关于刑事诉讼证据立法的几个问题
范德浩

　　干朝端当前，刑事诉讼证据立法已经提上了立法的议事日程。其中有些问题尤为基层司法部门的同志所关注，迫切希望这些问题能在立法中得到解决。这些问题包括：
一、关于非法取得证据的采信
　　目前，对于非法取得的言词证据，大家的认识基本一致，即不能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，对非法取得的言词证据可以依法重新取证。公安部的有关规定则对非法证据的效力没有涉及。如何协调三家在这一问题上的认识也是刑事证据立法所要解决的任务。
　　对于非法取得的物证，理论界和司法界认识分歧较大。世界各国对这一问题的处理、立法也差异颇大。美国采取的是较严格的排斥法，他们认为非法证据一般都应排斥，不能作为证据采信，但也设置了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形，缩小了非法证据的范围；英国虽同属英美法系，但对非法物证一般原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。德国刑诉法对非法获取的物证的证据效力没有涉及，但对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用，但对重大犯罪，则前者应当让步。日本对于非法获得的物证的排除要求较为严格，如果不是因“重大违法”所获得的物证，或者当事人无异议的，一般都可采信，只有因“重大违法”所获得的物证，才可以排除。比较各国对于非法物证的态度，我国目前采用类似美国的做法不大现实。我国目前可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法，采取一种对非法物证持否定态度，但在审判实践中区别不同情况加以不同处理的方式。
　　具体来说，可以在排除非法物证思想确立的前提下，从制度和立法上做以下的设计：(一)对取得过程中有轻微违法行为的，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证；(二)对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。对重大违法行为的判断，可以界定为：第一，非法取证受到法律处罚或受到行政处罚的行为；第二，手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为，如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或强行搜查人身的行为，损坏财产、伤害人身的搜查行为等；第三，排除非法证据有危及国家安全之虑，或对社会重大公共安全存在威胁的重大犯罪应作为例外情形处理。例外情形的认定由法官据此自由裁量。
二、关于证人出庭作证
　　当前在刑事诉讼中证人出庭作证率偏低，特别是被告人翻供或供述与证人证言有矛盾时，证人不出庭便无法当庭质证。在刑事自诉案件中证人不出庭作证尤为普遍。这些证人多为自诉人或被诉人的邻居、同事等，对出庭作证顾虑较多。
　　当前证人出庭作证率低，主要原因有二：一是我国目前仍未建立证人无理拒绝作证制裁制度；二是我国的法律法规对证人出庭作证缺乏相应的保障性措施。针对第一个原因，在我国立法中可明确规定，对无正当理由拒不出庭作证的证人，可以拘传并根据情节轻重予以训诫、具结悔过或者处以罚款、拘留。针对第二个原因，应加强对证人的安全保护，并在新的立法中作出对证人的补偿安排，其中应包括证人的在岗工资、奖金损失费、作证时的交通费、食宿费等。对这些经济补偿应根据证人的不同情况由财政支出。
　　对证人出于合理的理由拒绝作证的情况，刑事证据立法应一并予以考虑。我国立法没有规定证人可以拒证的权力。我国古代历来都有亲亲相隐的传统。解放以后，我们将其作为封建的东西抛弃了。但西方许多国家都有类似我国古代立法的条款。如德国刑诉法规定被告人亲属有绝对拒证权；英美法系规定夫妻间在婚姻存续期间享有相互拒证权；日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权。法国刑诉法规定，包括配偶在内的父母、儿女或其他直系卑尊亲属、兄弟姐妹等有义务作证但免于宣誓，因而不负伪证的法律责任，其证言效力只作参考而不作裁判的主要证据。韩国及我国的台湾也有亲亲相隐的类似规定。因此，不应将“亲亲相隐”简单地做为封建残余予以抛弃。可以考虑在刑事证据立法中把亲属拒证权列入有合理的理由拒绝作证的情形之中。这样做有利于社会的和谐及稳定，其立法的指导思想是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。保护亲情和家庭，也就是保护社会的最基本的单元和细胞。如果家庭得到了最精心的呵护，社会就有了和谐及稳定的基础。因此，为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定，通过近亲属免证权在惩处犯罪上做出小的牺牲和让步，以换取更大的社会利益，是实现现代法制可考虑的做法之一。
　　拒证权还可以考虑列入的有：因作证而自我归罪的；因职业原因享有保守秘密的义务的，如律师与被告人、医生与病人等。联合国有关公约还规定法官在履行职务中得知的秘密也享有免证权。通过立法赋予部分人作证豁免权很有必要。
三、关于证据开示制度
　　根据刑诉法和司法解释的条款，我国刑事审判程序中已有一些有关证据开示的规定，如检察院要在开庭前移送证据目录，要移送证人名单和主要证据复印件等。然而，由于目前刑诉法对证据开示所做的规定过于粗略，最高人民法院所作的司法解释对检察院并无约束力等因素的存在，在审判实践中出现了一些问题和矛盾，有时甚至使得开庭审理不能顺利进行。如1999年8月，武汉市某基层法院审理了宋某、马某贪污一案。在庭审时，公诉人出示了一份十分重要的证据材料，由于该证据在庭审前未移送复印件，辩护律师未能查阅到。辩护律师束手无策，只有请求法庭延期审理。根据最高法院法释〔1998〕23号司法解释《关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》第155条：“如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时，可以宣布休庭，并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。”法庭只能同意律师的意见，进行休庭。如果建立了证据开示制度，规定未在庭审前开示的证据，庭审时不得出示，那么就不会出现庭审时采取突然袭击的方式出示证据的现象，庭审效率会大为提高。
　　对证据开示是检察院单向开示，还是检察院、律师双向开示在认识上目前不尽一致。由于现行法律没有律师要在庭审前向检察院出示证据的规定，因此，庭审时常常出现律师出示主张无罪、轻罪的证据，而检察员没有准备的非常被动的情况。因此，有同志建议证据开示制度应是双方互相开示，权力均等。双方未开示的证据庭审时均不得出示。当然，也可以有一些例外的安排。
　　证据开示应在庭审前进行，由非审理本案的法官主持，以避免庭审法官产生先入之见。
　　也有人认为，证据开示制度讲的是程序问题，从诉讼结构上来讲，安排在证据立法中不太妥当。另一种意见认为，刑事证据立法不是刑诉法中证据部分的简单扩张或改写，而是就有关联的证据问题一并立法。从理论上和实践上看，这样安排有很大好处。
四、关于鉴定问题
　　司法鉴定是目前困扰人民法院的一个头痛问题。其主要表现是一件案子、一个当事人可能同时有几个甚至多达六、七份来自不同级别的鉴定单位的鉴定，法庭开庭时很难采信。如何规范这种重复鉴定、大打鉴定战的现象呢?
　　一种意见认为解决这种状况的方法可以采用行政的方法解决，即一个地区指定一个权威部门做鉴定的最后的裁定部门，法院审判以这个权威部门的鉴定为准。这样可以减少重复鉴定的现象。
　　另一种意见认为司法鉴定如法医鉴定是一种科学鉴定，科学问题很难用鉴定单位级别高低、权威大小来决定。级别低的鉴定单位对某类鉴定问题术有专攻，很可能他的鉴定是正确的；级别高的鉴定单位也难免有疏忽、出错的时候。因此指定某一个鉴定单位做最后的权威的鉴定单位既不合理、也不符合科学方法。所谓法定证据，其最突出的表现便是对各种证据的证明力作出预先规定。如果法院或其它部门指定某一部门为最权威的鉴定单位，无疑是预先设定了其鉴定结论为最有效的证据。这种做法在实践上和理论上都是行不通的。
　　要解决重复鉴定法庭无法采信的问题，我们认为，首先要解决对鉴定的认识问题。要认识到科学鉴定也是一种证据，这种证据只有经过正当的程序进行审查确认符合客观实际时才能采信为诉讼证据。不经过质证的证据我们不应无条件地采信。在这一点上鉴定结论并不比其他证据材料享有任何的特权。要认识到鉴定结论是可能出错的，鉴定结论并不等于科学结论。鉴定的证明力并不必然地高于其他证据材料。鉴定的正确与否并不必然与鉴定单位的级别高低成正比。审判人员不要迷信鉴定结论。因此，当出现多种鉴定材料时，我们一定要让这些鉴定结论经过法庭质证，然后，通过质证做出内心确信，对不同的鉴定材料做出取舍采信。仅仅依靠级别高的鉴定单位所作出鉴定结论来定案的方法，是放弃法官职责的偷懒、取巧的方法。这里，立法就要解决一个鉴定人出庭的问题。如果鉴定人不能出庭，对方就不可能对他进行质证，法庭也无从采信。目前，鉴定人不出庭已是普遍现象。因此，立法需要规定：鉴定人在法庭或对方当事人认为需要出庭时一定要出庭。鉴定人不能出庭接受质证的鉴定结论，法庭可以不予采信。
五、关于证据的灭失和固定
　　在审判实践中，审判人员经常会遇到因侦察阶段收集到的证据没有固定而灭失，或先破后侦，没有收集证据，破案后因证据不足造成疑案的现象。证据的灭失往往还与赃款赃物随案移送制度的虚设有关。近一时期，赃款赃物随案移送制度基本上被虚设，有时连清单也没有随案移送，由此在审判中引起了一系列问题。如有的盗窃物品需要估价，检察机关不估价、不鉴定，不负举证责任时，法院由于没有实物，也无法估价；有的案件凶器没有移送，有时在公安机关就已遗失了，导致审判证据不足。我们建议在现有的司法解释的基础上，对赃款赃物随案移送制度应在立法上有所反映。
　　(作者单位：湖北省武汉市中级人民法院)






　

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府令第89号


　　《厦门市行政事业性收费及罚款银行代收管理办法》已经市人民政府常务会议通过，现予公布，自二０００年二月一日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　洪永世
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二０００年一月三日
　　　　　　　 厦门市行政事业性收费及罚款银行代收管理办法



　　第一条　为加强行政事业性收费及罚款收缴的管理，方便单位和个人缴款，维护国家利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于厦门市行政事业性收费及罚款的收缴管理。
　　附税、附价征收的行政事业性收费及税务部门所处税收罚款的收缴不适用本办法。


　　第三条　行政事业性收费及罚款依据收费或罚款决定与资金收缴分离、票款分开的原则，实行银行代收代缴。
　　行政事业性收费单次收费金额在２００元以下、及依法可以当场收缴罚款的，可由收费单位和作出处罚决定的部门直接收取现金，并按收费或罚款项目统计汇总，填写行政事业性收费（罚款）集中汇缴通知书，于收款的当日到代收银行办理缴款手续。
　　行政事业性收费实行银行代收确有困难的，经同级政府部门批准，可按有关规定收缴。


　　第四条　经财政部门和人民银行协商确定，有代理收付款业务的商业银行可作为行政事业性收费及罚款的代收机构（以下称代收银行）。


　　第五条　代收银行与财政部门应签订代理收费协议或委托收缴罚款协议，其主要内容包括：
　　（一）收费及代收罚款网点分布；
　　（二）代理收费及罚款的方式；
　　（三）收费及罚款资金划转和对帐；
　　（四）收费及罚款票据的使用；
　　（五）服务质量要求。


　　第六条　代收银行及其代收网点由人民银行和财政部门向社会公布。


　　第七条　专门用于银行代收的行政事业性收费和罚款的票据，必须经省级财政部门印制或监制，并由代收银行在收款时开具。
　　对收费票据具有特定用途、收费单位直接收取现金或行政执法机关依法当场收缴罚款的，由收费单位或行政执法部门开具相应的专用票据。


　　第八条　行政事业性收费单位收费时，应向缴费人开具收费通知书，缴费人根据收费通知书填写缴款书，凭缴款书和收费通知书到代收银行办理缴费手续。
　　行政执法部门对当事人作出罚款决定的，应向当事人开具行政处罚决定书，当事人根据行政处罚决定书填写缴款书，凭缴款书和行政处罚决定书到代收银行办理缴款手续。


　　第九条　缴款书代转帐支票或现金缴款凭证使用。
　　缴费人、被罚款的当事人用转帐方式缴交的，凭缴款书和收费通知书（或行政处罚决定书）到其开户银行办理。
　　缴费人、被罚款的当事人用现金缴交的，凭缴款书和收费通知书（或行政处罚决定书）到代收银行的网点办理。


　　第十条　对行政事业性收费项目及标准有异议的，缴费人应当先缴费，再向价格主管部门申请复核。价格主管部门应在接到申请后的七日内将复核结论书面通知缴费人。
　　复核结论与收费通知书的缴费金额不一致的，价格主管部门应将复核结论同时抄送收费单位和财政部门。


　　第十一条　行政事业性收费的缴费人应在收费通知书规定的期限内缴费，逾期未缴费的，按应缴费额由代收银行每日加收２‰的滞纳金，但收费项目的滞纳金标准另有规定的，从其规定。缴费人向价格主管部门申请复核的，其缴费时限不予延长。
　　被罚款的当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到代收银行缴纳罚款。对逾期缴纳，行政处罚决定书明确需要加处罚款的，代收银行应当按照行政处罚决定书加收罚款。


　　第十二条　收费单位未使用财政部门统一印制或监制的收费通知书，缴费人有权拒缴，代收银行应当拒收。
　　代收银行、收费单位或行政执法部门未开具省级财政部门统一印制或监制的收费（罚款）票据，缴费人或被罚款当事人有权拒缴。


　　第十三条　代收银行应当按规定在当日将收费资金和罚款上缴财政专户或金库，当日来不及办理的，应于次日（节假日顺延）办理，不得占压、挪用。


　　第十四条　按照规定需要减免行政事业性收费的，应提出书面申请，由收费单位严格按有关规定审批，减免数额在５０００元以上（含５０００元）５００００元以下的，还应报同级财政部门同意，减免数额超过５００００元（含５００００元）的，应报同级政府批准；未经批准，收费单位不得自行减免。


　　第十五条　对错缴或多缴的收费或罚款，应由收费单位或行政执法部门向同级财政部门提出申请，经审查核实后，由财政部门从专户（或国库）退付。代收银行不得自行从收入中冲退。


　　第十六条　对收费单位较为集中的区域，可实行“一个窗口”收费；对收费时间相对集中的，可实行“银行上门代收”的收缴方式；经财政部门和人民银行批准，对条件成熟的收费或罚款基础上也可实行银行智能卡缴费（款）的方式。


　　第十七条　财政部门应当按规定向代收银行支付手续费。


　　第十八条　财政部门、代收银行、行政事业性收费单位和作出罚款决定的行政执法部门应定期就收费和罚款的收缴情况进行对帐检查，发现的问题由财政部门通知有关部门和单位及时纠正。


　　第十九条　财政部门负责行政事业性收费及罚款资金使用的管理和监督工作。
　　价格、监察、审计部门、国库和各收费单位、行政执法机关应在各自职责范围内协助同级财政部门做好行政事业性收费及罚款资金的管理工作。


　　第二十条　各区可结合本区实际情况，制定实施细则。


　　第二十一条　政府性基金的收缴适用本办法。


　　第二十二条　本办法自２０００年２月１日起实施，本办法实施前本市颁布的行政事业性收费和罚款收缴的有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。