我国风险投资业的法律障碍及立法建议
赵立明
（400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生）
内容提要：我国风险投资业的法律环境缺陷明显，许多相关的法律规定已经严重阻碍了风险投资业的发展，为了促进我国风险投资业的不断壮大，必须首先完善法律法规，从制度层面提供良好的运作基础。本文以我国的法律条文为对象，着重分析了阻碍风险投资业发展的一些规定，并提出了相对应的立法建议。
关 键 词：风险投资 法律障碍 立法建议
风险投资作为一种特殊的投融资活动，要求具有良好的政策法律环境，发达国家的普遍做法是加强风险投资业发展的法律体系建设，以保证其发展环境的稳定性与优良性。我国风险投资尚处于萌芽状态，且由于相关法律环境的滞后，使得风险投资在高科技产业化过程中的作用举步维艰。因此，明确我国风险投资业所面临的法律障碍并加以清除，已是当务之急。
风险投资业一般以风险投资人为中枢，一方面吸收资金以形成风险基金，另一方面评估技术项目，向合适的风险企业注资。典型的风险资本的运作程序包括风险基金的筹集和组织，风险基金的投放和管理，风险基金的退出。所以，构成风险投资业的基本要素包括：风险基金投资人；风险投资人或称风险投资公司；风险企业；资本市场。与此相对应，我们将风险投资业在我国遇到的法律问题分为四类：
一、 关于风险基金投资人的法律问题
（一）法律障碍
1、在发达国家，相当一部分的风险基金是由个人提供的，但在我国，居民储蓄却无渠道流向风险投资业。其中的关键因素是，现存的法律框架中缺乏个人资金如何向风险投资公司注入的明确法律规定。
2、在美国，一半以上的基金来源于养老金，保险金和银行资金。但我国目前的法律禁止风险基金向上述渠道筹集。如《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”；再如《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资”“不得向非银行的金融机构和企业投资”；此外，我国的养老基金条例也禁止养老基金参与风险较大的投资。
（二）立法建议
1、增设个人投资法，使个人资金流向风险基金合法化，以便壮大风险资本的源泉，增加我国居民的投资渠道，改变政府为主的局面，提高风险投资公司的治理水平。
2、我国的养老基金，保险公司和商业银行等是，目前最有实力参与风险投资的机构投资者。它们参与风险投资基金的相关活动，可以通过法律上的设计和加强监管来规避关联交易和其他违法乱纪行为。比如在法律上，可以通过组织分力、职能分离、资产分离等途径来实现。因此，在立法指导思想上，必须有所突破，适当放宽这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资（比如允许其一定比例的资金参与风险投资，同时规定投资只能通过高新技术产业投资基金的形式间接进行等）。这样做既可以满足养老基金、保险费用的长期保值增值和商业银行增强自身生存能力与长远发展的需要，同时又能解决我国目前面临的风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模普遍偏小的现实难题
二、关于风险投资公司的法律问题
（一）法律障碍
1、组织形式。《公司法》第2条规定：“本法所称公司，是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。这一条规定了我国的公司仅有两种形式，即有限责任公司和股份有限公司，而目前在国际上已经被证明为最有效的风险投资形式是有限合伙公司。
2、股东人数和认购股份。《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2个以上50个以下的股东出资设立”。这里对股东人数规定了上限，而50个股东的上限显然不足以为风险投资筹集大量的风险投资基金。另外，《公司法》第83条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集”。在国外，发起设立风险投资公司的大多为专业人才，主要是为风险投资公司提供专业化管理，并不是，也不可能是风险投资基金的主要提供者，《公司法》对于发起人应认购的股份比例规定过高。
3、实收资本原则。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”这一规定与风险投资的基本特征明显不符。风险投资需要根据投资对象所处发展阶段及其对资金的需求量来分期投入，因而注册资本金也必须分期到位，不能让资本金长期闲置。
4、对外投资限额。《公司法》第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司的利润转增的资本，其增加额不包括在内。”对风险投资而言，这一规定过于僵硬。风险投资公司的全部净资产都将投资于具有高成长潜力的高新技术企业，并还将在适度的范围内运用财务杠杆放大资金规模，增强对科技企业的投资能力，然后从投资成功的企业变现中收回投资实现资本增值。但是按照公司法的这一规定，风险投资公司只能将一半的净资产用于对外投资，其余的则将闲置起来。
5、风险投资退出机制。《公司法》第152条规定,公司上市一要保证公司开业已达3年，并且已经连续3年盈利；二要满足公司注册资本达5000万元。这些条件对于从事高新技术开发，且处于成长期的中小企业就显得非常困难，而且过多的资金会导致资源的浪费和资金效率的降低，甚至会诱使企业造假。
《公司法》第35条第2款规定：“（有限责任公司）股东向股东以外的人
转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不够买该转让的出资，视为同意转让”。这一规定也不适于风险投资，风险投资要求随时变现，限制股权转让势必导致风险投资家错过转让变现获得较高资本收益的机会，此乃风险投资资本家的大忌。
《公司法》第147条规定：“发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让”。这一规定对风险投资公司而言限制太死。如果禁止风险投资公司发起人3年内转让股份，风险投资者就会畏缩不前，不敢投资高风险的高新技术项目。
《公司法》第149条还规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。而根据发达国家的习惯做法，风险投资撤出的一个重要方式是按协议由被投资企业对股份进行回购。这不仅有利于创业投资机构保持对科技项目投资的良性循环，而且对于科技企业家增强对企业的控制力也是有益的。
6、合伙企业与合伙人责任。《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”，第8条第12项规定：“（一）有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。而且第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，这使得我国的合伙实际上只限于自然人的合伙，法人不能成为合伙人，于是，合伙难以成为我国风险投资公司可资利用的一种企业形态。
另外，《合伙企业法》第32条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理使用。”这两条的规定使得风险投资基金在中国失去了合法性。
荆州市科学技术奖励办法
湖北省荆州市人民政府
《荆州市科学技术奖励办法》（第34号）
《荆州市科学技术奖励办法》已经2004年1月29日市人民政府常务会议审议通过，现予发布，自2004年4月1日起施行。
市长 应代明
二00四年二月十八日
荆州市科学技术奖励办法
第一条 为奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织，调动科学技术工作者的积极性和创造性，加快我市科学技术事业发展，促进经济建设和社会进步，根据《国家科学技术奖励条例》、《湖北省科学技术奖励办法》的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 市人民政府设立荆州市科学技术奖(以下简称市科技奖)，分为两类：
(一)科学技术突出贡献奖；
(二)科学技术进步奖。
第三条 市科技奖励贯彻尊重知识、尊重人才的方针，促进科学研究、技术开发与经济、社会紧密结合，促进科技成果商品化和产业化，加速科教兴市和可持续发展战略的实施。
第四条 市科技奖的推荐、评审、授予工作，应遵循公开、公平、公正以及宁缺勿滥的原则，不受任何组织或者个人的非法干涉。
第五条 本市行政区域内的公民、组织，以及与本市行政区域内的公民、组织合作的其他地域的公民、组织在科学技术活动中做出贡献的，可以依照本办法的规定申报市科技奖。
第六条 荆州市科学技术行政部门负责市科技奖评审的组织及管理工作。县市区人民政府和市有关部门应当在各自职责范围内协助做好科技奖的有关工作。
第七条 设立荆州市科学技术奖励委员会(以下简称市奖励委员会)，负责对市科技奖的评审活动及评审结果等进行协调和作出决议，其组成人员人选由市科学技术行政部门提出，报市人民政府批准。市奖励委员会可根据需要聘请有关方面的专家、学者组成若干专业评审组，依照本办法的规定，负责市科技奖的评审工作。
第八条 市科学技术突出贡献奖授予下列科学技术工作者：
(一)在当代科学技术前沿取得重大突破或者在科学技术发展中做出重大贡献的；
(二)在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中创造巨大经济效益或者社会效益。
第九条 市科学技术进步奖授予下列公民、组织：
(一)运用科学技术知识在产品、工艺、材料及其系统等方面做出重大技术发明。前款所称重大技术发明，应当具备下列条件：
1、前人尚未发明或者尚未公开；
2、具有先进性和创造性；
3、经实施，创造显著的经济效益或者社会效益。
(二)在完成重大科学技术工程、计划、项目等方面做出突出贡献：
1、在实施技术开发项目中，完成重大科学技术创新，并经过应用，创造显著经济效益的；
2、从事标准、计量、质量、科技信息、科技档案等科学技术基础性工作和自然资源调查、环境保护、医疗卫生、自然灾害监测预报防治、软科学研究等社会公益性科学技术项目取得重要成果，经过实践检验，创造显著社会效益的；
3、在实施重大工程项目中，保障工程达到国内先进水平的。
(三)将先进自有的科学技术成果，或依法将其他组织或个人的科学技术成果大规模地推广应用于国民经济建设和社会发展事业，并取得显著经济效益、社会效益和生态效益。
第十条 市科技奖每二年评审一次。市科学技术突出贡献奖不分等级，每届授予人数不超过2名，根据实际情况可以空缺。市科学技术进步奖分为一等奖、二等奖、三等奖3个等级，每届奖励项目数量按照评审标准从严掌握。
第十一条 市科技奖候选人或候选项目由下列单位或个人推荐：
(一)县、市、区人民政府的科学技术行政部门；
(二)市人民政府有关组成部门(含政府部门管理的行政机构)、直属机构；
(三)5位以上具有相同或相近专业高级技术职称的科学技术专家联名。
第十二条 推荐单位或个人应按市科学技术行政部门规定的限额推荐市科技奖的候选人或候选项目；推荐时，应当填写统一格式的推荐书，提供完整、真实、可靠的评价材料，并根据有关方面科学技术专家对其科学技术成果的评价结论提出具体的推荐意见。
同一成果只能推荐参加一种类别的市科技奖的评审。
第十三条 市科技奖的评审实行回避制度。被推荐为市科技奖的候选人或候选项目的参与人在评审本单位、本人及其近亲属的成果时，不得作为评审人员参加该项目的评审工作。
第十四条 参与推荐及其评审的单位和个人，应当对所涉及的技术内容及评审情况严格保守秘密，不得以任何方式泄露技术秘密、剽窃技术成果。 第十五条 市专业评审组通过评审，向市奖励委员会提出拟获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级的建议。市奖励委员会应将专业评审组的建议，通过新闻媒体予以公告，征求异议。自公告之日起，异议期为60天。
第十六条 市奖励委员会应当在征求异议期限届满之日起30日内，对异议提出成立或不成立的意见(因诉讼或仲裁未终结而不能提出意见的除外)。异议处理期届满，市奖励委员会应根据专业评审组的意见，对获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级作出决议，经市科学技术行政部门复核后，报请市人民政府批准。
第十七条 市科学技术突出贡献奖报请市长签署并颁发证书和奖金。市科学技术进步奖由市人民政府颁发证书和奖金。
第十八条 市科技奖奖励经费列入市财政预算，专款专用，不得挪作他用。
第十九条 市科技奖获奖人或获奖项目完成人的获奖情况记入本人档案，并作为考核、晋升、评定专业技术职称和享受有关待遇的依据。
第二十条 剽窃、侵占他人的发现、发明或者其他科学技术成果的，或者以其他不正当手段骗取市科技奖的，由市科学技术行政部门报市人民政府批准后撤销奖励，追回证书和奖金。
第二十一条 推荐单位或个人提供虚假数据、材料，协助他人骗取市科技奖的，由市科学技术行政部门通报批评；情节严重的，暂停或者取消其推荐资格；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依照规定依法给予行政处分。
第二十二条 市奖励委员会和市科学技术行政部门的工作人员，在市科技奖的评审活动中弄虚作假、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或监察部门依法依纪给予处分；触犯刑律的，依法追究其刑事责任。
第二十三条 市科学技术行政部门可根据本办法商有关部门制定实施细则，报市人民政府批准后实施。
第二十四条 本办法应用中的具体问题由荆州市科技局负责解释。
第二十五条 本办法自2004年4月1日起施行。