论我国民法应当承认物权行为理论

[内容提要]：物权行为理论是德国法系民法的基石之一，他以自身的抽象性逻辑性而深受一些学者的赞同但也因此而饱受争议,许多学者甚至指责该理论脱离现实,乃是对实际生活的“强奸”。本文主要探讨了我国关于物权行为理论的立法现状，同时从物权行为理论与债法与物权法关系两个方面分别论述了物权行为与合同，不当得利，善意取得等等民事法律制度的关系，从而论证了我国民法承认物权行为理论的必要性和合理性。
[关键词]：物权行为，债权行为，不当得利，善意取得


物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一，其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草，我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈，明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为 。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。 ”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：
1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为（如买卖合同）和作为物权法上的履行行为（如合同标的物的交付），是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。
2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意” 。
综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为；第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为；第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为” 其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为 “我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 ”
笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在 ”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式 ”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。
综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
（一）承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
（1）一般买卖合同
实际上，萨维尼最初提出物权行为的概念，就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此，买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的，对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示，只有通过它才能发生所有权移转的效果 。
笔者认为，在买卖合同之中，承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由：
第一，这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权，其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如，甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙，但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为，那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务，这不仅超过了债权作为一种请求权的职能，也违反了所谓“物权高于债权”的原则，而这会使整个民法体系自相矛盾。因此，从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二，这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论，当买卖契约因为各种原因而归于无效时，买受人仍然可以取得所有权，而出卖人享有不当得利返还请求权，但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态，出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的，“否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为 ”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先，什么是公平？根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次，其中与民法最接近的是第二个层次：经济公平。经济公平包括以下两个方面：第一方面是机会均等，所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性，即投入越多、贡献越大，获得的结果越多。反之，投入越少、贡献小，获得越少 。
由上可知，所谓公平是相对而言的，无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象，而在买卖合同中，对出卖人而言，最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然，根据物权行为理论，出卖人在交付货物之后，买受人付款之前，买卖合同失效，不得享有物权级别的救济权，但是实际上买受人在交付价金之后，若在出卖人交付货物之前，买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样，如果出卖人破产，则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配，如果出卖人恶意违约将货物卖给他人，买受人同样既不能获得该物的所有权，也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”，买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任，而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之，如果不承认物权行为的无因性，出卖人是享有特权的，由于金钱的占有和所有是统一的，任何人不可能对金钱享有物权请求权，因此，此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人，同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三，这司法实践的现实状况。先看一组数据，2003年宁波市某区人民法院经济庭（民二庭）共审理经济类案件428件，其中涉及买卖合同纠纷案件369件，但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起，其中涉及买卖合同的债务106件，但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见，虽然我国民法理论偏向不承认物权理论，在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利，但是在买卖合同纠纷的司法实践中，当事人却决少使用这个对自己有利的权利，因此，可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以，在买卖合同领域，承认物权行为理论是必要的。
（2）不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别，因此，不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付，一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路，如果登记本身没有一定的法律效果，那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设，而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家，则广泛采取托伦斯登记制度，它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失 。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力，如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”
就大陆法系而言，无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重，无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义，就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子 。而根据要件主义，这36个合同应当是无效的因为他们没有登记，如果这样处理，那么，在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任，这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上，根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但是未经登记又不得对抗第三人，这样就在法理上显得自相矛盾了：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题，根据物权行为理论,物权行为是法律行为，这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为，第一，债权行为，自合同签订起生效。第二，物权行为，自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约，买受方仍可以追究卖方的违约责任。
（3）所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度 。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖（如汽车买卖）之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品，对消费品进行使用，然后通过分期付款的方式付清价款，而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上，没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义，物权移转的合意包含于发生债权的合意当中，因此，所有权保留买卖合同在这种理论前提下，仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同，自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点，如果卖方在移转所有权之前违约，那么合同尚未成立，不能追究违约方任何方式的违约责任，而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖，建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益 。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此，不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切，如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子，他所强调的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益 。在这种情况下，不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例，以我国目前的立法状况看，我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利，这是与物权行为理论的无因性相对的，而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利，这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述，债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的，离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
（二）承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要
中国银行


关于发送《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》的通知

2000年5月24日中国银行发布

中银结[2000]158号

各省、自治区、直辖市分行，深圳市分行：

为完善境内居民外汇管理，解决境内居民个人自费出国留学需预交一定比例外汇保证金方能取得签证的特殊用汇情况，国家外汇管理局授权我行办理境内居民个人自费出国留学购汇预收人民币保证金业务。现将《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》发送给你行，并于2000年7月1日起实行。现就有关事项说明如下：

一、境内居民个人自费出国留学购汇预收人民币保证金业务，是外汇管理局授权我行独家办理一个新的业务品种。办理该业务将对我行个人存款、个人消费信贷等业务带来有利的推动作用，各行应高度重视，要及时将计算机系统、业务凭证等相关工作落实到位，确保7月1日正式实施。

二、第四条第二款，关于“8409个人购汇保证金”的核算办法，由总行财会部另文下发。

三、第四条第四款，收取人民币保证金与所购美元（或等值外汇）的比例定为2：1，即每1美元或等值外汇收取2元人民币保证金。

四、各行应按时向外汇局和总行上报统计报表。

对《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》在执行过程中遇到的问题，请及时上报总行结算业务部。

附件：境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程

境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程

一、根据《境内居民个人外汇管理暂行办法》及其有关补充规定，特制定本操作规程：

二、本规程所称“境内居民个人”系指居住在中华人民共和国境内的中国人；

本规程适用范围为境内居民个人自费出国留学需预交一定比例外汇保证金方能取得签证而申请购汇的特殊情况。

本规程所称“人民币保证金”系指上述特殊情况下，自费出国留学的境内居民个人申请购汇时在银行按当天现钞卖出价折算的购汇人民币金额基础上需额外交纳一定比例的人民币作为保证金；

三、自费出国留学的境内居民个人（以下简称“出国留学人员”）在办理预交人民币保证金购汇时，无论购汇金额多少，均需持本人户籍证明、工作单位（无工作单位的由户口所在地街道办事处或乡以上人民政府）的证明文件、已办护照、录取通知书及费用证明等有关证明材料到当地外汇管理局办理入学预交保证金通知书；

四、开户：出国留学人员持当地外汇管理局签发的入学预交保证金通知书及第三条中所列有关证明材料（护照需另提供一份复印件），到银行具有办理个人售汇业务资格的分支机构开立人民币保证金帐户，办理交存人民币保证金手续：

1、出国留学人员开立人民币保证金帐户，应填写个人留学购汇人民币保证金开户申请书并预留签字或印鉴。银行经办人员核对护照、证明材料及开户申请书无误后，通过会计系统为其开立人民币保证金帐户，收取相应人民币保证金。款项收妥后，银行经办人员将加盖有银行业务专用章的个人留学购汇人民币保证金开户申请书客户回执联交开户人，开户申请书银行留存联、护照复印件、入学预交保证金通知书银行留存；

2、有关会计科目：在840科目“存入保证金”下增设二级科目“8409个人购汇保证金”，使用活期利率计息，利息应按规定征收利息税；

3、个人留学购汇人民币保证金开户申请书一式三联，第一联银行留存，第二联客户回执，第三联作传票附件。

4、收取人民币保证金标准：在银行当天按现钞卖出价购汇所需人民币金额基础上加收一定比例的人民币保证金，此人民币保证金比例另行通知；

五、购汇：出国留学人员办完交存人民币保证金后，即可持人民币保证金回执办理相应的购汇手续；

六、关户及退还人民币保证金：

1、出国留学人员办妥前往国家或地区有效入境签证后，须本人持护照及签证正本（需提供一份签证页复印件）、人民币保证金回执到银行办理退还人民币保证金手续。银行经办人员在根据留存档案查验完护照及人民币保证金回执无误后，在人民币保证金回执银行备注栏注明“已关户”及关户日期，关闭其保证金帐户并将人民币保证金本、息全部退还。签证页复印件及人民币保证金回执银行留存归卷；

2、出国留学人员未取得前往国签证或因故取消出国，须持人民币保证金回执到银行，先将所购外汇按结汇当日银行挂牌汇率办理结汇退款手续（因结汇退款与购汇时的汇率不同产生的汇差由客户承担），后凭人民币保证金回执及兑换水单办理人民币保证金退还手续。银行经办人员审核无误后，在人民币保证金回执银行备注栏注明“已关户”及关户日期，关闭其保证金帐户并将人民币保证金本、息全部退还，人民币保证金回执银行留存归卷；

3、人民币保证金退还手续应由本人办理；

七、挂失：出国留学人员遗失人民币保证金回执，应由本人及时携带办理开户时的有关证明材料到开户行办理挂失手续。办理手续时，须向银行提交书面挂失申请书。银行经办人员与留存档案核对无误并做相应记录后补开一人民币保证金回执，回执上应注有补开的字样或签章。办理挂失手续不收费；

八、经批准办理境内个人购汇业务的分支行应定期将预交保证金购汇的情况上报同级国家外汇管理局，并由各省、直辖市分行汇总辖内各行后报送总行。报表为季报表，统计范围为境内居民个人出国留学购汇需预收人民币保证金的售汇情况。统计方法为按去往国家汇总，人民币保证金单位为元，折算率使用国家外汇管理局制订的内部折算率。

九、本规程自2000年7月1日起执行。