[案情]

　　2011年5月18日原告宁波某制衣有限公司与被告峡江某纺织品有限公司签订了一份《产品购销合同》。原、被告双方在合同中约定，原告向被告购买各类网眼汗布共计数量11889公斤，总价款566673元。并约定，原告先汇定金12万元，被告收到定金后40天内交清所有货物。合同签订后，原告于2011年5月25日付给被告12万元，要求被告在2011年7月5日前履行全部交货义务。2011年6月6日，被告发传真给原告，原料已经采购，要求原告确认品质。原告认为被告提出的品质标准太差，但时间紧迫不得不接受被告的要求。2011年6月20日、6月21日，原告又两次传真给被告，催促其交货。而被告在2011年7月5日前仅仅交付了4826.4公斤货物，占总货物量的40.6％。2011年7月15日，被告发传真给原告，请原告谅解未能按时交货，并要求原告对其余货物的交付期限予以明确。原告遂对剩余货物的交货期限给予了指示，并要求不得再延误。最后被告提交了余下的全部货物，原告也付清了全部货款。

　　[评析]

　　本案的焦点之一是被告的行为是否违约。一种观点认为，被告的行为不构成违约。因为被告虽然交货超期，但是，原、被告双方后来重新确定了履行期限，应当视为对合同的变更。被告在新的履行期内完成了交货义务，其行为不存在违约。另一种观点认为，被告在履行期届满时仍未交清全部货物，其行为已经构成了履行迟延，属于违约。

　　笔者同意第二种观点。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，原、被告虽然对履行期限重新予以约定，可以视为对合同的变更。但是要注意的是，合同变更发生在履行期限届满后，也就是说，被告迟延履行的行为客观存在，已经构成了违约。其后，原、被告之间又商定履行期限并予以履行是在违约行为发生之后的情况，因此违约的事实是明显的。

　　从这里我们可知，合同履行期限变更发生在不同时期其意义是不同的。在合同履行期限届满之前，双方当事人就合同履行期限协商一致重新确立的，是一般意义上的合同变更，当事人不承担违约责任。双方当事人在合同履行期届满后，对履行期限重新约定的，虽然也是对合同的变更，但是，一方当事人迟延履行的行为已构成违约。

　　因此，对迟延履行的一方是否当然适用定金罚则是本案的焦点之二。

　　定金是指合同的当事人为了证明合同的成立，保证合同的履行，依照法律规定或双方的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后履行前，按合同总价款的一定比例或在法律规定的范围内，预先向对方支付一定数额的货币。总体而言，定金根据其性质的不同分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金5种。定金是债的担保的重要内容之一，在《民法通则》、《担保法》及其解释中均有相关规定，在实践中其应用也相当普遍。

　　对于我国现行法上定金的性质，理论界存在着一定的争议。定金的性质根据《担保法解释》第115条，第117条的规定，可以由当事人约定，只要不违反法律的禁止性规定，在当事人没有约定的情况下，其性质应当解释为证约定金兼违约定金。

　　定金罚责的适用条件为以下几个方面：

　　1、定金担保合法有效。当事人之间的定金担保合同合法有效，是定金罚则适用的前提。而定金担保关系的合法有效取决于以下几个方面：

　　（1）主合同有效。债权合同与定金担保之间是主从合同的关系。根据从随主的原则，主合同无效则从合同无效，又根据主合同无效的原因不同，定金的适用也不同，如果主合同无效是因为一般违法所致，收受定金的一方应当返还给对方，如果造成合同的无效责任是给付方且给收受方造成损失的，定金可以抵作赔偿金。

　　（2）定金已经交付。定金合同为实践合同，而非诺成合同，其生效以交付为条件。《担保法》第90条规定：“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”如果给付定金方迟延交付或只给付了部分定金，而对方予以接受的，则视为对定金合同的变更。应当注意的是，定金大于合同总价款的20％，超过部分无效。

　　2、合同一方有违约行为。如果合同当事人约定以交付定金作为订立合同担保或约定以丧失定金为代价而解除主合同的，在一方当事人拒绝订立主合同或要求解除合同的，自然适用定金罚则。而实践中，对于定金的性质多数没有约定。根据《担保法》第89条和《担保法解释》第120条的规定，在合同一方有违约行为时可以适用定金罚则。违约行为的形态有很多种，包括不履行、履行迟延、不完全履行、预期违约。有的人认为定金罚则只是适用于当事人一方拒绝履行和履行不能的时候。有人认为定金罚则应当还适用于迟延履行和不完全履行。根据《担保法解释》第120条第2款的规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”结合《担保法》第89条的规定，定金罚则适用于当事人一方不履行、迟延履行、不完全履行和预期违约的情形。

　　尽管如此，定金罚则针对不同违约形态适用条件也是不同的。不履行和预期违约行为都是当事人一方完全不履行合同义务的情形，一旦发生，当然完全适用该罚则。不完全履行包括给付数量上不完全，给付不符合质量要求，履行时间、地点不当等情况。根据《担保法解释》的规定，定金罚则仅适用于履行数量不完全的情形，其他几种情况只有在违约导致不达合同目的的情况下才适用。

　　而在一方当事人迟延履行的情况下，并非一律适用定金罚则。应当根据迟延履行造成的后果来决定。如果合同当事人一方迟延履行以致于另一方不达合同目的，则适用定金罚则。如果当事人一方有迟延履行行为但不影响合同目的的实现，则不适用该罚则，但可以要求违约方承担违约责任。本案中，被告收取原告定金后，应当按约在40天内交清货物，但是，至履行期届满为止，被告仅向原告交付了40.6％的货物，其行为属于迟延履行，应当承担违约责任。被告虽然迟延，但是原告并没有证据证明被告的行为造成原告经济上的巨大损失，以致不达合同目的。因此，对被告方不应适用定金罚则。

　　（作者单位：江西省峡江县人民法院）
江苏省宿迁市人民政府办公室


市政府办公室关于印发宿迁市治理公共资源交易项目挂靠行为实施办法的通知

宿政办发〔2011〕72号


《宿迁市治理公共资源交易项目挂靠行为实施办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二Ｏ一一年四月二十日


宿迁市治理公共资源交易项目挂靠行为实施办法


第一条 为加强对我市公共资源交易项目管理，有效治理公共资源交易项目中的挂靠行为，根据招标投标法律法规和《市政府关于印发宿迁市招标投标监督管理暂行办法的通知》（宿政发〔2008〕87号）文件精神，结合招标投标工作实际，制定本办法。
第二条 本办法所称公共资源交易项目挂靠，是指法人、团体组织或自然人以他人名义投标或以他人名义承揽工程的行为，其实质是以弄虚作假为手段骗取中标和承揽工程。
第三条 本办法适用于本市行政区域内从事公共资源交易项目勘察、设计、监理、检测、施工、货物采购、招标代理、造价咨询等活动，以及实施对公共资源交易项目监督管理等活动。
第四条 招标投标管理部门是治理挂靠行为的主要承办单位，具体负责实施挂靠行为治理与查处。
住房城乡建设、交通运输、水利、财政、农开、国土资源等部门（以下简称行业主管部门）按照各自职责，查处和打击挂靠行为。
监察机关负责督促协调相关部门按各自职责查处挂靠行为。
第五条 有下列情形之一，经查实后，认定为挂靠行为：
（一）以转让、租借、买卖或以交纳管理费等方式获得使用他人资质资格证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程的；
（二）保证金不是由投标单位银行基本账户转出，或虽由投标单位基本账户转出，但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位或有关个人账户的；
（三）投标文件非本单位编制或非本单位委托相关单位编制的；
（四）报名联系人或参加开标活动人员非本单位正式人员的；
（五）投标或承揽工程单位使用的建筑师、结构工程师、监理工程师（监理员）、造价工程师（造价员）、建造师（小型项目管理师）、工程勘察设计注册执业人员及与项目有关的主要技术、质量、安全和其他施工管理人员，为非本单位正式人员的；
（六）工程款、农民工工资、勘察设计费、监理费、服务费、施工机械的购置、租赁等不在本单位核算，而实际由项目负责人直接支配和独立核算，且项目负责人非本单位正式人员的；
（七）承包合同约定的施工、监理单位项目经理、项目总监等工程项目主要管理人员不到岗或严重缺岗，而实际由他人履行职责且他人非本单位正式人员的；
（八）其他形式的挂靠行为。
第六条 招标人应做好进场核对工作。中标单位进场施工前，招标人应对照招标文件严格核对进场施工队伍，对擅自改变项目负责人及相关人员的一律不得进场施工。
实行项目负责人现场签到考核制度。凡中标单位不履行签证制度或签证表填制不整齐无法确认人员出勤情况的，按招标文件或合同约定由招标人进行处罚，并报有关部门备案。凡中标单位项目负责人出勤时间低于招标文件约定的应出勤时间的，招标人应及时将情况报送招标投标管理部门，按规定扣除其履约保证金；凡出勤率低于80%的，招标投标管理部门应将该中标单位和项目负责人列入不良行为记录。
第七条 成立挂靠行为认定管理机构。出现疑似挂靠行为时，招标人应将相关证据材料于3日内报送认定机构，经监察机关、行业主管部门和招标投标管理部门共同签署予以认定、告知和处罚。
第八条 招标投标管理部门负责对取得的证据材料或检查中发现的疑似挂靠行为进行调查核实，提出处理意见并报监察机关审核备案，行业主管部门应根据监察机关审核意见在7个工作日内办理相关处罚手续。
第九条 投标人或工程承包单位及其从业人员（包括自然人）有本办法第五条挂靠行为，经查属实的，招标人有权将其清除出场，选择第二中标候选人或组织重新招标；招标投标管理部门将其列入不良行为记录予以通报，限制其半年至三年投标资格或列入黑名单；行业主管部门对其下发处罚决定书、责令停业整顿、降低资质等级，情节严重的，予以吊销资质证书。
第十条 招标人系机关、事业单位、国有或国资控股企业，违反本办法第六条、第七条相关规定，不履行自身责任和义务，对挂靠行为应当发现而未及时发现、主动串通、隐瞒不报或被相关部门检查发现的，由招标投标管理部门、行业主管部门依法处理，在全市范围予以警示、通报，情节严重的，将依法追究相应责任。主要责任人及经办人员系党员或监察对象的，移交纪检监察机关处理。
第十一条 招标投标管理部门及行业主管部门的工作人员违反本办法，对挂靠等违法违规行为查处不力、渎职及徇私舞弊的，由所在单位给予政纪处理，或调离岗位；有违法违规行为的，追究其法律责任。
第十二条 本办法所称非本单位正式人员，是指与投标企业法人之间无合法的人事劳动合同、工资福利及社会保险关系的人员。
第十三条 本办法由市招标投标管理办公室负责解释。
第十四条 本办法自颁布之日起实行。