民政部


民政部关于印发2010年党风廉政建设工作要点的通知

民发〔2010〕25号


各省、自治区、直辖市民政厅（局），新疆生产建设兵团民政局；各司（局），全国老龄办，直属事业单位，部管社团：

现将《民政部2010年党风廉政建设工作要点》印发你们。请结合实际，认真贯彻落实。



二〇一〇年三月四日


民政部2010年党风廉政建设工作要点


民政部2010年党风廉政建设工作的总体要求是：全面贯彻党的十七大和十七届三中、四中全会精神，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，按照第十七届中央纪委第五次全会和国务院第三次廉政工作会议部署，紧紧围绕民政中心工作，加强以保持党同人民群众血肉联系为重点的作风建设，加强以完善惩治和预防腐败体系为重点的反腐倡廉建设，不断推进改革和制度创新，为推进民政事业持续健康发展提供有力保证。

一、以开展重点项目和资金监督检查为主线，切实保证中央重大决策部署的贯彻落实

（一）加强对中央关于扩大内需促进经济增长政策措施贯彻落实情况的监督检查，对基本养老服务体系建设规划试点项目、社区服务设施建设项目、全国重点烈士纪念设施保护改造工程、儿童福利设施建设项目、流浪未成年人救助保护设施建设项目开展监督检查。落实《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》，全面排查和治理工程建设领域重点部位和关键环节存在的突出问题。

（二）继续加强对汶川地震灾后恢复重建资金物资管理使用情况的监督检查，重点跟踪农房重建收尾工作，加强救灾捐赠资金使用反馈工作和专项资金管理使用指导工作。

（三）加强对保障和改善民生政策措施落实情况的监督检查，重点对“十一五”儿童福利机构、流浪未成年人救助保护体系、社区服务体系、综合减灾和老龄事业等专项规划实施情况开展监督检查。

二、以制度建设为重点，全面推进惩治和预防腐败体系建设

（一）修订《民政部党风廉政建设责任制实施办法》，健全专项工作联席会议制度，健全领导班子和领导干部考核评价机制，完善年度考核与党风廉政建设责任制检查相结合的工作机制。

（二）完善行政执法责任制，推动建立责权明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。建立健全行政执法评议考核机制。进一步减少和规范行政审批。

（三）修订《民政部公务员管理办法》，起草民政部贯彻落实《2010－2020年深化干部人事制度改革规划纲要》的实施意见，完善司、处级干部竞争上岗和民主推荐、民主测评办法，进一步改进和完善年度考核和试用期满考核办法，规范干部选拔任用提名制度。研究参公管理事业单位工作人员管理办法。

（四）制定《民政部政务公开办法》，探索建立推进和保障政务公开的长效机制。健全党内情况通报制度，提高党务公开工作规范化水平。

（五）修订《民政部差旅费会议费实施细则》、《民政部国有资产管理办法》。完善中央专项转移支付资金管理机制和重大工程监督机制，规范和改革公务接待制度。研究建立落实中央关于制止公款出国（境）旅游政策的长效机制。

（六）起草加强城市社区党风廉政建设的制度建设文件，建立健全城市社区资金、资产、资源管理制度和民主议事决策制度。加强贯彻落实《村委会组织法》配套制度建设，完善村民议事规则和决策程序，研究建立健全村务公开和民主管理“难点村”治理工作长效机制。

（七）起草《社会团体年度检查办法》，进一步完善年检、评估等监督管理制度。研究制定规范行业协会预防腐败制度，依法规范各类学会、协会、基金会准入制度。研究制定社区社会组织的备案管理办法和培育发展措施。

（八）推进《自然灾害救助条例》、《自然灾害生活补助资金管理暂行办法》的制定修订工作，完善救灾资金监管协调机制。

（九）制定修订《军休服务管理办法》、《光荣院管理办法》、《优抚医院管理办法》，进一步规范优抚安置管理服务工作。

（十）继续完善有关社会救助制度，制订《农村五保供养服务机构管理办法》，规范和提高集中供养服务水平。

（十一）认真贯彻落实《彩票管理条例》，加强福利彩票管理体制、机制研究，逐步建立、完善福利彩票监督管理的科学运行机制。制订福利彩票公益金管理办法，做好本级公益金使用管理工作。

（十二）对民政部和部直属机关内部现有反腐倡廉规章制度进行清理、修订和完善。印发《惩治和预防腐败体系建设政策文件汇编》，编发《民政部推进惩防体系建设制度汇编》和《民政部直属机关各单位内部廉政相关制度汇编》，编印《民政纪检监察业务手册（2002-2009）》。开展对反腐倡廉制度执行情况的监督检查，提高制度执行力。

三、以行风建设示范单位创建活动为载体，着力解决损害群众利益的突出问题

（一）深入贯彻《全国民政系统行风建设示范单位创建活动暂行办法》，全面推进行风建设示范单位创建工作，在开展省级行风建设示范单位评审命名工作的基础上，通报命名第一批全国民政系统行风建设示范单位。

（二）认真落实国务院纠风办《关于加强民主评议基层站所工作的指导意见》，继续深入推进民政基层单位民主评议行风活动，进一步巩固殡葬管理和婚姻登记专项治理工作成果，切实解决民政公共服务领域中群众反映突出的问题。

（三）继续加强对救灾专项资金的监管，重点解决资金分配、下拨进度、报表制度、基层发放等方面存在的问题。

（四）在全国范围内开展社会救助政策落实情况和城乡低保救助资金管理使用情况专项执法监察工作，以保障改善困难群众民生、维护其基本权益为重点，切实加强对社会救助资金（含城乡低保救助、医疗救助和社会捐助资金）的监管，确保资金安全运行。

四、以推进改革创新为核心，深化治本抓源头工作

（一）深化政务公开和党务公开。扎实推进政府信息公开，加强对《政府信息公开条例》贯彻落实情况的督促检查。及时主动公开，认真受理依申请公开，创新公开载体和形式，做好相关行政复议和行政诉讼工作。推进内部公开和事业单位办事公开，加强对民政系统政务公开工作指导。积极推行党务公开，畅通党内信息上下互通渠道。

（二）加强村务公开和民主管理工作。积极做好推进村务公开牵头工作，全面推进村务公开和民主管理“难点村”治理工作，召开“难点村”全面治理工作会议，建立治理工作联系点，完善民主管理形式和监督手段，加强对村务公开目录编制的督促检查，推进村务公开和民主管理工作信息化建设。配合有关部门扎实推进农村党风廉政建设。

（三）加强城市社区党风廉政建设工作。成立城市社区党风廉政建设领导小组，建立城市社区党风廉政建设工作联系点，开展调查研究，召开全国社区党风廉政建设工作座谈会，推动城市社区党风廉政建设工作任务落实。

（四）加强对行业协会等社会组织的监管。配合有关部门继续开展行业协会与行政主管部门脱钩工作试点，召开行业协会脱钩工作经验交流会，积极稳妥地推进行业协会与行政主管部门彻底分开。加强行业自律和社会诚信建设，继续规范行业协会等社会组织服务和收费行为，加强对行业协会违法违规强制入会、摊派会费、强行服务、违反规定进行评比达标表彰活动等问题的监督检查，加大对违法违规乱收费社会组织的执法查处力度。配合中编办开展行业协会管理体制改革试点。探索社会组织开展反腐倡廉建设的途径和方法。积极配合治理各种加重企业负担问题。

（五）推进廉政风险防范机制建设。开展廉政风险防范管理、行政权力运行监控机制调查研究，召开全国民政厅（局）纪检组长、监察室主任座谈会，探索建立部直属机关廉政风险防范机制。

五、以作风建设为抓手，促进党员领导干部廉洁自律

（一）加强党员领导干部作风建设。坚持和完善民主生活会制度，认真开展批评和自我批评。严格执行中央有关文件精神，加大“小金库”专项治理工作力度，并向社团延伸；加强对领导干部经济责任的内部审计工作；继续严格控制出国（境）团组数、人数和经费支出；加强公务用车使用管理，积极稳妥推进公务用车制度改革；从严控制楼堂馆所建设；严格控制各种庆典、研讨会、论坛的数量、经费和规模。加强对作风建设情况的监督检查。　

（二）严格执行领导干部廉洁自律各项规定。严格执行《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》。禁止利用职权和职务上的影响谋取不正当利益。禁止私自从事营利性活动。禁止违反公共财物管理和使用的规定，假公济私、化公为私。禁止违反规定选拔任用干部。禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益。禁止讲排场、比阔气、挥霍公款、铺张浪费。禁止违反规定干预和查收市场经济活动，谋取私利。禁止脱离实际，弄虚作假，损害群众利益和党群干群关系。严格执行领导干部述职述廉、诫勉谈话、函询、质询、罢免或撤换等制度。认真落实党员领导干部报告个人有关事项制度。进一步规范领导干部离职或退休后的从业行为，不得违反规定在企业和各类学会、协会、基金会等单位领取报酬。

（三）开展反腐倡廉宣传教育。以部直属机关“贯彻十七届四中全会精神，建设学习型机关”主题学习教育周活动为契机，加强理想信念教育和廉洁从政教育，深入开展岗位廉政教育、廉政风险防范教育。以民政系统违纪违法典型案例为素材，编制警示教育片。坚持部党组成员和部直属机关各单位主要负责人讲党课制度。继续将反腐倡廉教育纳入民政干部职工教育培训规划和教学计划，将《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》列为教育培训重要内容。坚持民政部反腐倡廉宣传教育联席会议制度，充分发挥民政部门户网站及政务即时通等信息化手段和部管报刊等媒体阵地作用。加强反腐倡廉信息工作。

六、以查办案件为突破口，严厉惩处腐败分子和整治消极腐败现象

严肃查办发生在民政部门和领导干部中滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职案件，严厉惩处利用人事权、行政执法权、行政审批权谋取非法利益的行为。严肃查办贪污、挤占、挪用救灾救济、社会救助、社会福利、优抚安置、社会捐赠、福利彩票公益金等专项资金方面的案件。严肃查办工程建设等腐败现象易发多发领域的案件。严肃查办严重违反政治纪律和组织人事纪律的案件。健全网络举报和受理机制，畅通群众参与反腐倡廉建设渠道。




专利法修改若干问题之管见

马东晓


《专利法》是我国专利制度的法律基石，也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见，由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿（以下简称送审稿）终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿，其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定，体现了深化行政审批改革的实际举措；增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定，体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向；而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等，更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处，现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考，抛砖引玉，供大家参考。

一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权

我国专利法在制定之初，鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭，通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角，于是在审议时全国人大代表提出，专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷，对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后，“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”，而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计，近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比，大致为1：2或者1：3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件；2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件，其他专利纠纷284件；2006年1月初至11月底，各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件，受理其他专利纠纷案件43件。同期，2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件；2005年全国各地方法院受理专利案件2947件；2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期，全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件，受理其他专利纠纷案件331件；2001年~2005年，全国地方法院共受理各类一审专利案件12，685件，五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明，专利法实施二十多年来，专利管理机关在保护专利权，及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是，随着我国社会主义市场经济制度的建立，国内外知识产权保护形势有了新的发展，特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下，有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个，即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为，我们认为，保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力，甚至强化执法力度，取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权，对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下：
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关，在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件，涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害，作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后，对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人，可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是，行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查，而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任，其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决，而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样，一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位，而另一方面，对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全，全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计，全国法院单设知识产权庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54，321件和52，437件，其中，受理专利案件12，883件。另一方面，经过二十年的发展，我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步，在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中，绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的，与二十年前相比，懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是，由于 “两条途径”处理专利侵权案件，又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少，知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件；另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理，而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序，再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此，行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后，《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外，由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件，而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则，因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同，这样就形成了同一专利案件，得到的处理结果却可能截然不同的局面，既不利于执法统一，又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权，取消其处理专利侵权案件的权力，不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来，专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强，且多为疑难、复杂案件，行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降，同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患，反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大，近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体，在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为，充分地发挥维护市场秩序的政府职能，从公共利益的角度加强知识产权保护。另外，此类案件事实认定简单，违法者主观恶意明显，不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能，不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加，根据国民待遇原则，外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷，这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险，占用大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有，在其他国家没有此类行政解决渠道，在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下，作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼，巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能，同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度，可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上，我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定，属于同时损害公共利益的民事侵权行为，可以由行政管理部门予以查处，而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况，当事人并不需要承担行政责任。

二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知，创设新概念取代易造成混淆

送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称，“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念，并非此次修订专利法新加入的概念，其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外，为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆，消除人们对这一措辞的疑虑，送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为，送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定，没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲，民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言，是当事人实现法律上利益的工具；就权利的内容而言，则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”，如果专利法创设了这一民事权利，那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说，也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利，而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以，从民法原理上讲，“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义，新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲，这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格，即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位；非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人；合作完成的发明创造，除另有协议，取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外，我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容，也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条，我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利，创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外，随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权（享有临时保护的权利）。所以，现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利，而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为，送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么，在向专利局提出专利申请之前，发明人到底享有什么实质权利呢？
当发明人作出一项发明创造，在该发明创造提出专利申请之前，这项发明创造应当属于一项技术成果（或者称为一项发明）。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利，我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外，依据现行专利法，发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点，这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中，技术成果使用权、转让权属于支配权，是该发明创造的实体性权利；提出专利申请的权利属于请求权，是从实体权利中派生出来的程序性权利，它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容，经专利法的创设，“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利，即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定，技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点（即专利申请日）之前，技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”，这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定，送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理，在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下，结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定，送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定，也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利，具有特定的含义，不宜改为“专利申请”。从字面上理解，“专利申请”包含两层含义：其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示；其二是指专利申请案，至少从习惯上，“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定，应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念，转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞，如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来，从未使用过“专利申请案”的概念，而是一直使用“专利申请权”的概念，沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同，但却也并非我国独有，日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以，用“专利申请”代替“专利申请权”，既没有必要也容易引起混淆。
综上所述，对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除，对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。

三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定

本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改，不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师，在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的，更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人，都千方百计采取防范措施，想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以，实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落，也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式，规定了“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任，受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候，为了符合TRIPs的要求，在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变，大大限制了举证责任倒置的范围，也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时，考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”，尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同，不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为，不利于达到规定举证责任倒置的立法目的， 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定，仍旧存在三个问题：一是“新产品” 的含义不清，导致专利权人举证负担增大；二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵；三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用，探讨的文章已经很多，此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验，建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1（b）的规定，即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”，则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1（a）（即现行专利法）的规定，给了法官较大的自由裁量余地，同时也减轻了专利权人的证明负担，不失为一个好的选择。因为，按目前的专利法，“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件，由于“新产品”的证明标准不清，专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多，使得举证责任倒置难以适用，诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样，就可以减少双方对“新产品”的争议，使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义，英美证据法称之为提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion），德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是，负有举证责任的人首先有提供证据的责任，其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上，举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”，而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定，将受害人难以证明的事实分担给了加害人，如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准，则推定其应承担加害责任。
所以，与德国法同源的日本法，其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”，其表述为：在提出生产物品方法之发明特许场合下，该物品于特许申请之前，在日本不是周知的物品时，则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。