论紧急避险中对生命的法益衡量
??由一个案例引发的对各种观点的思考

齐汇 清华大学法学院


【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。
【法理分析】
上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡（in extermis）的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质？生命的价值是否可以量来衡量？人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段？现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊？以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍荛之见。

一、对紧急避险本质的思考

在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道：

“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4]

既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。

二、紧急避险之刑法理论基础的探讨

紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出：

“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]

康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出：

“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[7]
“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。”[8]

黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里的法是指的刑法）。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。因此，这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险；将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却。综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？

不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东•斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：

“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[11]
“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”[12]

同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。[13]
美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德•A•波斯纳(Richard A.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说：

“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]

但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道：

“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]

强制爆破采砂船需要法律明文授权
作者：宋飞
实践中经常发生的事情：某镇临近一条资源丰富的河流，河上架有一座铁路桥，该桥在国家重要铁路线上。近年来，附近村民为了赚钱，无序开采河中的铁砂和黄沙，有的甚至直接将采砂船开到离铁路桥不到100米的禁区内挖砂，严重威胁铁路桥的交通安全。经当地政府屡次做工作并用尽行政、司法手段无效后，中央引起高度重视，派铁道部一个司长下来视察，决定由当地政府将最近发现的在禁采期和禁采区内最靠近桥身的3艘采砂船炸掉。请问：现政府为了依法行政，决定由你为爆破寻找法律依据。请予以回答！
翻遍各类法条，最后只在以下三个规定中找到能够靠边的东西：
一、《国务院关于保护铁路设施确保铁路运输安全畅通的通知》
“四、在铁路两侧山坡地带，由于盲目开山采石采矿，随意弃碴，人为地造成或正在形成泥石流灾害的地点，由铁路部门报请当地人民政府责成有关单位限期解决，以保证铁路运输安全。
七、在铁路桥涵上下游一定范围内保持河床的稳定，直接关系到桥涵的安危。任何单位都不得在桥梁上下游一定范围内（桥长一百米以上的大桥为五百米，桥长二十至一百米的中桥为三百米，桥长二十米及以下的小桥为二百米）拦河筑坝,围垦造田，采集沙石，以及修建其它工程设施，以保证铁路桥涵安全。已经发生上述情况的，由铁路部门报请当地人民政府责成有关单位限期解决。”
二、《防洪法》第二十六条；“对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施，根据防洪标准，有关水行政主管部门可以报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令建设单位限期改建或者拆除。”
三、《内河交通安全管理条例》42条规定“内河通航水域内可能影响航行安全的沉没物、漂流物、搁浅物，其所有人和经营人，必须按 照国家有关规定设置标志，向海事管理机构报告，并在海事管理机构限定的时间内打捞清除；没有所有人或者经营人的，由海事管理机构打捞清除或者采取其他相应 措施，保障通航安全。”
注意看，铁道部门的用词是“限期解决”，语气非常含糊。而水利部门得用词是“限期拆除”，交通港航海事部门的用词是“限期打捞清除”。看上去这些词汇都没有限期爆破语气严厉！已经进入五审的《行政强制法》（草案）在种类这一栏中也只列出了五类：“（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。 ”而实践对法律草案的要求却是远远不够的。
曾经有人列出了常用的15种行政强制措施，即 ：
1、强制传唤：如《治安管理处罚法》82条规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负 责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。 公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”
　　 2、强制拘留：如《治安管理处罚法》第10条规定“治安管理处罚的种类分为：（一）警告； （二）罚款；（三）行政拘留； （四）吊销公安机关发放的许可证。 对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”
　　 3、强制履行；如《兵役法》61条规定“有服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，由县级人民政府强制其 履行兵役义务，并可以处以罚款： （一）拒绝、逃避兵役登记和体格检查的； （二）应征公民拒绝、逃避征集的； （三）预备役人员拒绝、逃避参加军事训练和执行军事勤务的。”
　　 4、遣送出境；如《外国人入境出境管理法》27条规定“对非法入境、非法居留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境。”
　　 5、强制许可：如《专利法》52条规定“国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施 强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作 出终止实施强制许可的决定。”
　　 6、滞纳金：如《国营企业调节税征收办法》14条规定“纳税人必须依照税务机关核定的期限缴纳税款。 逾期不缴的， 除限期追缴外，并从滞纳之日起，按日加收滞纳税款5‰的滞纳金。税务机关向纳税人催缴税款无效时，可以通知其开户银行扣缴入库。”
　　 7、强制划拨：如《价格管理条例》31条规定“对拒缴非法所得或者罚款的，物价检查机构可以按照有关规定通知其开户银行予以划拨。对没有银行帐 户或者银行帐户内无资金的，物价检查机构有权将其商品变卖抵缴。被处罚的单位和个体工商户，其退还或者被收缴的非法所得，应当抵减其结案年度的销售收入或 者营业收入。企业、事业单位的罚款应当在自有资金、预算包干经费或者预算外资金中支出。”
　　 8、强制扣缴：如《营业税暂行条例》13条2款规定“纳税人以一个月为一期纳税的，自期满之日起10日内申报纳税；以 5日、10日或者15日为一期纳税的，自期满之日起5日内预缴税款，于次月1日起10日内申报纳税并结清上月应纳税款。”
9、强制收兑：如《违反外汇管理处罚施行细则》3条1款规定“套入方所得外汇尚未使用的，责令其限期调回，强制收兑；套入方所得外汇已被使用， 责令其补交等值的外汇，强制收兑，或者扣减相应的外汇额度；套入方所得外汇已被使用而无外汇归还的，补交所购物品的国内外差价；以上并可另按套汇金额处以 10％至30％的罚款。”
　　10、强制退还：如《土地管理法》第76条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令 退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地 利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行 政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”第77条规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取 批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖 市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”
　　11、强制拆除：如《城市规划条例》50条（二）款规定“对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”
　　12、强制检定：如《计量法》9条规定“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具， 以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。 实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定。对前款规定以外的其他计量标准器具和工作计量器具，使用单位应当自行定期检定或者送其他计量 检定机构检定，县级以上人民政府计量行政部门应当进行监督检查。”
　　13、强制变卖财产：如《海关法》93条规定“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”
14、强制收购：如《投机倒把行政处罚暂行条例》9条（三）款规定“强制收购商品”
　　15、强制清除：如《内河交通安全管理条例》42条规定“内河通航水域内可能影响航行安全的沉没物、漂流物、搁浅物，其所有人和经营人，必须按 照国家有关规定设置标志，向海事管理机构报告，并在海事管理机构限定的时间内打捞清除；没有所有人或者经营人的，由海事管理机构打捞清除或者采取其他相应 措施，保障通航安全。”
以上15种常见的行政强制措施也没有包括强制爆破。可是就算这种比较好理解的分类却不为学术界和立法界所普遍接受，立法和学术为什么总是要与实际相脱离呢？笔者呼吁：强制爆破采砂船需要法律明文授权，希望立法者在制定《行政强制法》时能慎重考虑!

作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。