亳州市人民政府办公室关于印发亳州市医患纠纷预防处置办法的通知

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亳州市人民政府办公室关于印发亳州市医患纠纷预防处置办法的通知

安徽省亳州市人民政府办公室


亳州市人民政府办公室关于印发亳州市医患纠纷预防处置办法的通知

亳政办〔2012〕13号



各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《亳州市医患纠纷预防处置办法》于2012年3月23日经市政府第22次常务会议研究通过,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。


   亳州市人民政府办公室
   二○一二年四月十一日



亳州市医患纠纷预防处置办法

  第一章 总 则
  第一条 为了有效预防和处置医患纠纷,维护患者、医疗机构及其医务人员的合法权益。根据《中华人民共和国人民调解法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《医疗事故处理条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称医患纠纷,是指医患双方当事人之间因医疗行为引发的争议。
  第三条 本办法适用于本市行政区域内各类医疗机构的医患纠纷预防和非诉讼医患纠纷处置。
  第四条 医患纠纷应遵循预防为主、调解优先、公平公正、及时便民、依法处置的原则。
  第二章 职责与防范
  第五条 市综治办会同市卫生局、市中院、市公安局、市司法局等单位建立医患纠纷防范处置联席会议制度。定期研究解决医患纠纷防范处置工作中出现的重大问题,协调、指导医患纠纷防范处置工作。
  第六条 公安机关应在有条件的医疗机构设置警务室,指导医疗机构做好各项治安防范工作,指导并参与处置医患纠纷、扰乱医疗秩序的违法行为。
  第七条 司法行政部门要加强对医患纠纷人民调解组织工作的指导。
  第八条 市、县(区)卫生行政主管部门和各级医疗机构要规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督和管理。
  第九条 医疗机构应当建立健全医患沟通制度、安全责任制度。设立专门机构,配备专(兼)职工作人员接受患方当事人对医疗服务的投诉,提供咨询服务。将医务人员的医疗过失和执业不良行为纳入医务人员职称和职务晋升的考核内容。
  第十条 医疗机构应当主动配合公安机关、卫生行政主管部门和医患纠纷调处机构做好有关医患纠纷调处方面的工作。有条件的,应在医务人员工作场所、医患纠纷受理场所安装电视监控系统和录音装置。在处理医患纠纷时,应当进行实时录像、录音,录像、录音资料至少保存1年。
  第十一条 患者所在单位和患方居住地乡镇人民政府(街道办事处)、村(居)民委员会,应当积极配合做好患方的化解工作。
  第十二条 市医患维权协会是依法设立,独立承担民事责任的非营利性社会团体组织,运用第三方调解机制,支撑医患纠纷人民调解委员会,维护医患双方合法权益的平台。其主要职责是:
  (一)对医患纠纷进行防范性研究,接受卫生行政主管部门的委托开展医务人员的人文医学执业技能培训;
  (二)受医疗机构、患方、保险公司、市医患纠纷人民调解委员会、卫生行政主管部门、仲裁机构和人民法院的委托,对医疗责任争议进行调查、评定;
  (三)根据医患双方的需求,提供医患纠纷的人民调解、行政调解、司法调解等调处途径的对接服务;
  (四)为医患双方提供有关法律咨询服务;
  (五)向医疗机构提出防范医患纠纷的意见、建议,协助医疗机构加强医疗风险管理;
  (六)研究利用保险机制转嫁医疗风险责任险的推行工作;
  (七)开展医患维权方面的学术研究、交流活动,协助医疗组织开展有关课题研究。
  第十三条 医患维权协会在查清事实、掌握证据的基础上,引导医患双方通过调解的方式妥善解决医患纠纷。
  第十四条 患方当事人及其近亲属、代理人应依法理性表达意见和要求,并在规定的地点依法按照程序解决纠纷。
  第十五条 建立健全医患纠纷社会保险保障机制,非营利性医疗机构应当按照有关规定投保医疗责任保险,鼓励其他医疗机构投保医疗责任保险。发生医患纠纷后,投保医疗责任保险的医疗机构应当及时通知保险人,保险人接到通知后应当及时调查核实有关情况,并协助医疗机构妥善处理医患纠纷。
  第十六条 新闻媒体应当遵守有关法律法规,客观公正报道医患纠纷事件,正确引导社会舆论,倡导医患和谐。
  第三章 报告与处置
  第十七条 卫生行政主管部门应指导医疗机构建立健全医患纠纷报告制度,规范医患纠纷报告工作。医疗机构应建立健全医患纠纷报告制度,并按规定报告医患纠纷,不得缓报、瞒报、漏报、谎报。
  第十八条 发生医患纠纷并有下列行为之一的,医疗机构应当及时向当地公安机关和卫生行政主管部门报告:
  (一)占据医疗机构办公场所或在医疗机构内外寻衅滋事、聚众闹事,影响正常的医疗秩序的;
  (二)拒不将尸体移放太平间、殡仪馆或在医疗机构内外拉横幅、设灵堂、张贴大字报、堵塞交通、阻碍诊疗设备运行等扰乱医疗秩序的;
  (三)阻碍医师依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医疗机构工作人员或其他违法行为的;
  (四)故意损坏、占用医疗机构财物或抢夺、损坏病历等重要资料的;
  (五)阻碍依法进行医患纠纷现场处理的;
  (六)按照规定应向公安机关和卫生行政主管部门报告的其他行为。
  第十九条 公安机关接到医患纠纷的治安警情报告后,应当按照下列规定处置:
  (一)及时组织警力赶赴现场;
  (二)及时开展教育疏导工作,劝阻过激行为,告知双方解决医患纠纷合法途径,防止矛盾激化和事态扩大;
  (三)及时制止现场违反治安管理的行为,严厉打击职业"医闹"。对患者在医疗机构内死亡,其家属拒绝将尸体移放太平间或殡仪馆,经劝说无效的,由公安机关依法妥善处理;
  (四)重大情况应当同时报告本级人民政府和上一级公安机关。
  第二十条 卫生行政主管部门接到关于医患纠纷的报告后,应当按照下列程序处置:
  (一)责令医疗机构及时采取措施,防止事态扩大,必要时派人赶赴现场;
  (二)积极开展政策宣传和教育疏导工作,引导医患双方依法妥善解决纠纷;
  (三)当事人申请医疗事故争议行政处理的,按照《医疗事故处理条例》规定进行。
  第二十一条 发生医患纠纷后,启动医患纠纷处理预案,医疗机构应当按照下列程序处置:
  (一)及时组织有关专家会诊,将会诊意见告知患方,并报所属卫生行政主管部门;
  (二)告知患方有关医患纠纷处置的方式和程序,引导患方依法解决纠纷,答复患方医患纠纷处置的咨询和疑问;
  (三)按照国务院《医疗事故处理条例》的规定封存和启封现场实物及相关病历资料;
  (四)患者在医疗机构内死亡的,尸体应当立即移放太平间或殡仪馆。医患双方当事人不能确定死因或对死因有异议的,应当按照国务院《医疗事故处理条例》的规定进行尸检,尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸体存放时间一般不得超过2周,逾期不处理的尸体,经医疗机构所在地的卫生行政主管部门批准,并报经同级公安机关备案后,由医疗机构或殡仪馆按规定进行处理;
  (五)医疗机构应依据相关部门出具的调解书、仲裁裁决书、法院裁判书等法律文书进行医患纠纷赔偿;
  (六)医患纠纷处理完毕后,应及时向所属卫生行政主管部门提交医患纠纷处置报告,如实反映医患纠纷处理情况。
  第二十二条 医患纠纷发生后,医患双方申请医患纠纷人民调解委员会调解的,应提交人民调解申请书。调解申请书应如实填写。医患纠纷双方或一方当事人已向人民法院提起诉讼的,医患纠纷人民调解委员会不予受理其调解申请(人民法院委托医患纠纷人民调解委员会调解的除外)。
  第二十三条 医患纠纷人民调解委员会对符合受理条件的申请,应在3个工作日内予以受理,并告知医患双方在规定期限内向医患纠纷人民调解委员会提供有关证据材料,对不符合受理条件的,应当及时向当事人说明理由。保险人参与医患纠纷调解。
  第二十四条 医患纠纷人民调解委员会在调解医患纠纷前应当以书面或者口头形式告知医患双方当事人、保险人下列内容:
  (一)调解的性质、原则、程序、效力和时限,医患双方当事人在调解中的权利和义务;
  (二)医患双方当事人依法申请医学会进行医疗事故技术鉴定或市医患维权协会在查明事实、分清责任的基础上,再进行调解;
  (三)医患双方当事人、保险人均可聘请代理人参加调解;
  (四)患方参加医患纠纷调解的人员,必须是患者或者患者近亲属及代理人,参加人数一般不得超过3人,其他人员不得参与医患纠纷调解活动;
  (五)患方当事人及其近亲属、代理人有权复印或者复制其门诊病历、住院日志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。
  第二十五条 医患纠纷根据要求赔偿金额的不同,依据下列方式处理:
  (一)要求赔偿金额在2万元以下的,可以自行协商,也可以向市医患维权协会申请人民调解;
  (二)要求赔偿金额在2万元以上(含2万元)的,医疗机构不得与患方自行协商解决;
  (三)要求赔偿金额在10万元以上(含10万元)的,医患纠纷人民调解委员会应当及时告知当事人须先申请医疗事故技术鉴定,明确责任,再进行调解;
  (四)不同意协商、调解或协商、调解不成的,可以向卫生行政主管部门申请医疗事故争议行政处理,或者向人民法院提起诉讼;
  以上达成的调解协议可到公证机构申请公证或到人民法院申请司法确认。
  第二十六条 医患纠纷人民调解委员会调解医患纠纷应按照下列程序进行:
  (一)分别向医患双方当事人询问医患纠纷发生的经过、事实和情节,了解医患双方当事人的要求及其理由;
  (二)协助市医患维权协会或接受市医患维权协会委托,进行医疗责任争议事件的调查、取证和核实工作,同时可邀请公证机构对调取的有关证据进行证据保全;
  (三)医患纠纷当事人认为人民调解员与本案有利害关系、可能影响公正调处,并提出回避要求的,医患纠纷人民调解委员会应当予以调换;
  (四)召集医患纠纷当事人到调解庭或医患纠纷人民调解委员会指定的地点进行调解;
  (五)医患纠纷达成协议的,医患纠纷人民调解委员会应当制作调解协议书,医患双方当事人、人民调解员应在调解协议书上签字并加盖医患纠纷人民调解委员会印章;未达成协议的,医患纠纷人民调解委员会指导医患双方当事人可通过其他合法途径解决医患纠纷,并可根据医患双方当事人的需求提供相关服务;
  (六)医患纠纷人民调解委员会应当自受理医患纠纷之日起30日内调结,医疗技术鉴定和责任评定期间除外。医患双方当事人共同申请延期的,可以延期30日。逾期仍未达成协议的,调解终止。
  第二十七条 医患纠纷发生后,医患双方达成仲裁协议并申请仲裁的,亳州仲裁委应依法受理,并出具仲裁裁决书或调解书。
  第二十八条 医患双方当事人应履行医患纠纷达成的调解协议。市医患纠纷人民调解委员会应对医患纠纷调解协议履行情况进行回访。
  第二十九条 卫生行政主管部门应将医疗风险管理、患者安全保障和医患纠纷防范、处置情况作为对医疗机构评审与年度工作考核的重要内容之一。
  第四章 处 罚
  第三十条 公安机关应在接到医疗机构报告后及时出警,维护治安秩序,防止事态扩大。对因处置不及时或处置不当,失职、渎职造成严重后果的,给予行政处分;构成犯罪的,依法处理。
  第三十一条 医疗机构未制定有关医患纠纷处置预案的,由卫生行政主管部门责令改正,对不坚持报告制度,缓报、瞒报、漏报、谎报情节严重的,对负有责任的主管人和责任人依法给予处分。
  第三十二条 对非营利性医疗机构发生医患纠纷后与患方自行协商解决,赔偿金额在2万元以上的,卫生行政主管部门会同监察、审计等部门依法予以处理。
  第三十三条 医务人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由卫生行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法处理:
  (一)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范,造成严重后果的;
  (二)由于不负责任延误危急患者的抢救和治疗,造成严重后果的;
  (三)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的。
  第三十四条 违反本办法规定,医患纠纷调处工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关单位依法给予处分;构成犯罪的,依法处理。
  第三十五条 违反本办法规定,医疗责任保险和医疗风险保险承保单位拖延赔付或无正当理由拒绝赔付的,通过行政、诉讼途径解决。
  第三十六条 医疗事故的处理按照国务院《医疗事故处理条例》的规定执行。
  第五章 附 则
  第三十七条 市医患维权协会工作经费,通过收取会费、接受捐赠等方式解决,不足部分,市财政补贴。市医患纠纷人民调解委员会工作经费由市医患维权协会申请,市财政按照"以案定补"的方式予以补贴。调解医患纠纷不收取费用。
  第三十八条 本办法所称近亲属是指患者父母、配偶、子女、同胞兄弟姊妹。
  第三十九条 各县区参照成立医患纠纷人民调解委员会。
  第四十条 民营医疗机构参照本办法执行。
  第四十一条 本办法由市综治办负责解释。
  第四十二条 本办法自发布之日起施行。




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犯罪过失若干问题的探讨

(郭锐林 武汉大学法学院 430072)


内容提要:犯罪过失理论处于不断的研究和发展中,犯罪过失不再认为是纯粹的心理事实而是主客观两层面的结合的构造。注意义务和结果避免义务、犯罪过失的构造、以及违法性认识,在犯罪过失理论中是很重要的问题。注意义务不能包括结果避免义务,两者是并列的关系,而对此两种义务的违反,是过失的客观面的内容,也便是犯罪过失违法性的内容,对违法性的认识及认识的可能性,是从客观到主观的结合,作为构成要件过失和责任过失的认识因素之一。
关键词:犯罪过失 注意义务 结果避免义务 构造 违法性认识

刑法理论上对犯罪过失的认识,随着社会生活的不断进步而发展。无论中外,现在都主张犯罪过失不仅仅是一种心理事实,而有更加丰富的内容。国外刑法理论原先一向认为过失是责任要素,但晚近又有学者主张在构成要件和违法性上,都要考虑过失,承认过失作为构成要件和违法性的主观要素①,从而也在理论和判例上成为一种有力的主张。新中国刑法在1950年拟出的《中华人民共和国刑法大纲(草案)》总则部分的犯罪一章中规定,过失的犯罪行为,系指犯罪人并无故意,但应预见自己行为之结果,而竟未预见或轻信可避免结果之发生者②。把“无故意”作为过失存在的前提。而此后的1980年实施的刑法第十二条明确规定:应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或已经预见而轻信可以避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。1997年修订刑法第十五条以同样的内容规定了过失犯罪,并没有直接规定犯罪过失。而在刑法理论上,一致认为犯罪过失是作为犯罪构成的主观要件的一种罪过形式。犯罪过失作为一种主观罪过,它应该具有什么样的内容和构造,同时,如何将注意义务、违法性等相关的一些重要问题联系统一起来,是值得深入研究的。

一、 注意义务和结果避免义务的问题
犯罪过失,按通说,本质在于对注意义务的违反。但关于注意义务的内容,有各种不同的观点。日本学者藤木英雄认为,所谓注意义务,从客观上看,能不能说这种行为是有过失的一个标准;具体的说,为了规避结果,不仅要把必须做些什么作为结果发生的结论加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务③。也有的学者认为注意义务是结果预见义务④。还有多数学者认为,注意义务包括结果预见义务和结果避免义务⑤。笔者认为,注意义务是一种主观的精神上义务,包括认识义务(结果预见义务)和意志义务;结果避免义务是一种客观的行为上的义务,包括作为义务和不作为义务。所以两者不能同时包括在过失的注意义务之中,精神义务和行为义务是有本质的不同的。注意义务也不仅是结果预见义务,结果预见义务是一种认识的义务,即要求行为人的在实施一定行为时,应该对可能发生的危害结果有正确的充分的认识;而所谓意志义务则是指,行为人应该在其认识的范围内对行为加强意志的支配,以履行结果避免义务,防止危害结果的发生。犯罪过失都是对注意义务和结果避免义务的违反。在疏忽大意的过失中,行为人没有预见结果的发生,首先就违反了认识的义务,进而没有在意志上加强支配,表现在行为上就是没有避免结果的发生,违反了结果避免义务;在过于自信的过失中,行为虽然对危害结果发生的可能性有所认识,但这种认识不能说是履行了义务,因为行为人并没有充分、正确的认识,而是错误的估计了危害结果发生的可能性或者错误的相信防止危害结果发生的有利条件,从这一点上说这也是违反了认识义务,进而也便在意志上没有加强,同样没有采取行为上的措施防止危害结果的发生,同样违反了结果避免义务。虽然注意义务是结果避免义务的前提,但是两者毕竟不是相同的事物,故不宜把它们统一在注意义务之下。或者会认为这样的细分会太过于复杂和繁琐,但是,笔者认为,过失中关于义务的这种构造,有利于对诸多问题的说明。首先,在过失的两种类型之间,可以形成一种平衡的关系。按照通说,疏忽大意的过失是违反了结果预见义务从而违反了结果避免义务,而过于自信的过失没有违反结果预见义务只违反结果避免义务,如此看来,过于自信的过失主要是行为义务的违反,而疏忽大意的过失主要是认识义务的违反,这两者在构造上就产生了不平衡,而在定罪和量刑上,没有明确规定区分这两种过失。其次,如前所述,注意义务是主观的精神义务,结果避免义务是客观的行为义务,两者本质不同。日本学者大?V仁认为,所谓回避犯罪就是不引起犯罪结果的发生,为此要求行为人必须实施法律所要求的一定的作为、不作为。以行为人的内心态度为中心来理解过失时,内心的注意义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神作用,有知的方面和情意的方面,在情意方面的要素,是为实施回避结果,所需要的作为,不作为赋予动机的义务①。大?V教授指出了主观精神的义务,是值得肯定的。另一位学者野村稔认为,对于过失,应当将作为主观的要素的过失与作为客观的要素的过失相区分。将前者作为应当考虑到采取结果回避措施的义务。亦即,使意识处于紧张状态以采取结果回避措施这种表明内部态度的义务(主观的态度)②。这两位学者都把预见结果和赋予动机的意志的义务作为主观的注意义务,而把在客观面上的行为义务的结果避免义务作为客观的注意义务。仍然把结果避免义务放置在注意义务之内。这样会使不作为犯的对作为义务的违反与过失犯的对注意义务的违反的界限不清。不作为犯是以不作为的形式违反了应作为的结果避免义务,而这也是过失犯,所以,注意义务和作为义务之间界限不清。如果把注意义务和结果避免义务分开,则自然是界限分明的,过失犯罪都是违反了注意义务和结果避免义务,而在过失犯罪中,如果结果避免义务有要求以作为的形式履行的而行为人是以不作为方式违反的则构成了过失的不作为犯。如行为人系一铁路扳道工,在值班之时,因为过失忘记执行任务,结果发生了重大事故,则行为人本来负有一定的作为义务,但由于过失而没有注意及避免危害结果的发生,是过失的不作为犯(过失忘却犯)。这样,不作为犯与过失犯就可以区分,前者是从行为方式上来说明的,后者则是从主观罪过方面来说明的。是存在相交的两个集合。所以,笔者认为过失中的义务有两种,首先是主观精神上的注意义务,其次是客观行为上的结果避免义务,这并不是注意义务的主客观两个方面。对过失的整体的把握,则犯罪过失是由主、客观两方面构成的,这在下文详述。而注意义务不是由主客观两方面所构成,因为注意义务并等同于过失。
二、 犯罪过失的主客观构造
犯罪过失历来是作为主观上的心理事实,只是到晚近才有许多学者提出犯罪过失不仅仅是心理事实,他们从规范责任论出发,认为过失责任的根据在于行为人违反结果避免义务,其义务虽然包括认识、预见义务,但其核心是不避免结果的发生,即不为避免结果发生而采取适当的手段。就不是单单从主观上来讨论犯罪过失。笔者认为,犯罪过失,有主观性,也有其客观性。所谓主观性,是指犯罪过失的本质是一种心理事实,这种主观性体现在过失包括有认识的因素和意志的因素,这两者,都是主观的内容,这也是过失刑事责任的主观基础。所谓客观性,是指过失的心理事实,终究是一种法律的评价对象,它同法规范之间的关系,是一种客观的外在的评价关系,必然外在于客观现象,必须处于一个客观的环境中,才能进行评价。刑法不能处罚思想,如果单纯是内心的态度,缺乏客观的归责基础,刑事责任难以成立。单纯的心理事实,不能进入刑法的视野,而只有这种心理事实在客观上体现了对注意义务的违反,对结果避免义务的违反,具有刑法的意义,因此在主观面上,犯罪过失存在着具有非难可能性的心理事实,在客观上,存在刑事责任的客观基础,即对注意义务的违反,没有防止危害结果的发生,而此外,考虑主体的责任能力,以及按照国外刑法理论,还讨论期待可能性的问题,这样过失的刑事责任的根据,才是圆满的。
犯罪过失作为责任的要素,有主观面和客观面的构造。其中任一面都不是单独地作为犯罪过失刑事责任的基础。如行为人在主观上存在疏忽大意而没有认识危害结果发生的可能性,但在客观上,并没有违反结果避免义务也没有发生危害结果,缺乏了刑事责任的客观基础,所以,不能对之进行归责。或者在客观上发生了危害结果,但行为人主观上并不存在过失,同样也不能追究行为人的刑事责任。犯罪过失的主观性和客观性是密切联系的,一般情况下,行为人主观上有过失,则在客观上违反了注意义务也不会防止危害结果的发生。而行为人在客观上若不违反注意义务和结果避免义务,在主观上也就不存在过失的心理事实。犯罪过失作为刑事责任的要素,应该包括有主、客观两方面的内容,对犯罪过失的归责,才能做到主客观相统一。我国刑法明文规定,应该预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪不同于犯罪过失,过失犯罪也是一个主客观两方面统一的结构,而犯罪过失,是过失犯罪的一个主观要件,也是过失犯罪刑事责任的要素。作为主观要件的犯罪过失和作为刑事责任要素的犯罪过失两者是不相同的,在性质和机能上存在着明显的区别。我国刑法在第二章犯罪中的第一节犯罪和刑事责任中规定了犯罪的概念,紧接着又规定了故意和过失以及意外事件,可见,故意和过失都是作为刑事责任的要素。而在刑法的犯罪构成理论中,故意和过失都被认为是构成犯罪的主观要件,从而把犯罪过失划成了两种不同的东西。我国有的学者指出,犯罪过失是危害内容与心理形式的统一,是犯罪要件与责任根据的统一,是主观心理与客观实际的统一①。这种观点是值得肯定的,但是我们说作为刑事责任的要素的犯罪过失包括主客观两方面的内容,并不是要把它和过失犯罪混淆起来。刑事责任终究是不能脱离人的主观态度,因为它体现了一种伦理的非难性,从存在论上讲,过失是一种心理事实,但从规范论上讲,过失就包含有注意义务的违反和结果避免义务违反的这种体现法规范违反性的内容,这并不等于过失犯罪中的客观内容,即不是违反规范的行为和结果。所以,犯罪过失不等于过失犯罪。但是,笔者认为,单纯的心理事实的犯罪过失,是作为犯罪构成中主观的要件,而包括主观的心理事实和客观的规范评价的注意义务的违反和结果避免义务的违反的过失,才是作为刑事责任的要素的犯罪过失。当然,要评价犯罪过失的责任,还必须考虑主体的责任能力以及客观期待可能性问题。
犯罪过失的主观性和客观性也是紧密相关的关系,首先表现在这两种性质的机能的相互承接上。过失首先作为一种心理事实,在构成要件上,可以作为一种记述性的类型,即区别于故意而在构成要件上类型化了的心理事实,这是过失的主观面,也是注意义务和结果避免义务的违反的心理状态。我国刑法中不乏有在分则条文中直接使用“过失”一词的情况,如第二百三十三条规定的过失致死罪,第二百三十五条的过失重伤罪。可以说,过失作为类型化了的构成要件,主要是其主观面的机能。同时,刑法也有对一些过失犯罪从客观面上进行规定的,如分则第九章的渎职罪中,一般没有直接使用过失一词,但多数说明其违法性,如第三百九十八条,第四百零五条。笔者认为,过失的客观面——违反注意义务和结果避免义务,是违法性的本质。因为违反注意义务和结果避免义务就是违反了法律法规等规定而造成了危害结果。违法性,是犯罪过失的客观的表现,按照大陆法系的理论,构成要件该当性原则上推定违法性,除非有阻却违法事由的存在。构成要件符合性和违法性的关系是烟与火的关系,具有违法性推定机能①。故构成要件与违法性存在紧密的联系。在外观上,故意杀人和过失致人死亡是相同的,而如果考虑构成要件性的过失,则可以区分两者在构成要件方面的区别,所以,我认为犯罪过失的主观面,是构成要件性的过失此一要素的内容,同样,违反注意义务和违反结果避免义务,则是违法性过失要素的内容。这两者相互统一,相互联系,发挥着对过失行为的评价作用。作为责任性过失要素,是包括过失的主观和客观两方面的内容的,而且包括客观上的各种阻却条件如责任能力和期待可能性的考察,成为一个综合的评价结构。
我国刑法犯罪论体系不同于大陆法系通行的构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论,但是,犯罪过失既是犯罪构成中的主观要件,又是刑事责任的要素,这两者存在区别和联系。作为构成要件的过失,应该是指主观的心理态度(也是一种类型化的心理事实);作为刑事责任的要素,不可避免的存在规范评价的违法性,也便不能否定其对注意义务和结果避免义务正是这种违法性的表现。我们说注意义务是主观的精神的义务,是说注意义务的内容是主观上的,同时说对注意义务和结果避免义务的违反具有客观性,两者并不矛盾。
三、过失的违法性认识及认识可能性
违法性认识,亦称违法性意识,是指行为人认识(意识)到自己的行为是违法的,在法律上是不被允许的。传统的理论认为,违法性认识是犯罪故意与犯罪过失的分水岭,但现在理论上认为过失也有违法性认识及认识可能性的内容。如有的学者指出,违法性意识或违法性意识的可能性应当是过失的规范评价要素之一,缺乏对行为违法性的意识或意识的可能性的评价,就不存在过失的犯罪心理②。笔者赞同此种观点,但是认为在过失的违法性认识或违法性认识的可能性的若干问题上,有值得进一步探讨的必要。
首先,关于形式违法性与实质违法性。在犯罪过失中,违法性认识或认识可能性应该是什么违法性?从我国刑法规定来看,犯罪过失所应当预见以及避免的,都是危害结果,而危害结果则是社会危害性(法益受侵害性)的客观表现,因此,可以说是实质的违法性的预见或避免。然而有的学者认为,违法性就其实质而言,只不过是行为的社会的危害性在法律上的表现形式而已,是立法者以法律形式对其予以确认的结果。社会危害性是对行为社会意义的否定评价,但这种评价不是凭空进行的,而是以一定的行为准则为依据的,……因此,一种行为具有违法性,就意味着该行为具有社会危害性;反之,行为具有社会危害性就必然在形式上表现为违法性。违法性认识的内涵,只能界定为对行为的形式违法性的认识③。笔者认为,这种观点是值得商榷的。形式的违法性和实质的违法性并不是两个违法性,而是违法性的两个方面,上述论者对形式违法性和实质违法性之间关系的论述是值得肯定的。过失犯罪在现代立法中,一般规定了严重的危害结果作为构成要件,而且都规定只有法律有规定的情况下才能处罚。可见,对实质的违法的考察,是处于一个很重要的位置的。过失犯罪作为与故意犯罪有严格区分的犯罪,在主观上存在的过失的恶性,远远不能与故意的相比较。从而只有在实际上造成危害结果的产生的,以及法律有规定的,才能对之追究刑事责任。所以,应该把实际的法益侵害(社会危害性)作为犯罪过失考察的重要因素,虽然一般而言,形式违法性与实质违法性是同一的,但在特殊的情况下,两者会发生分离。现代社会工业化的生产活动,许多都不能及时的为法律所规范,如工业污染、食品、医药等行业的危险性,有的时候,这些范围的行为都不为法律所规定,因此,笔者主张,在原则上应坚持实质违法性的认识或认识可能性,在特定的情况下,则只要求行为人认识其行为的形式的违法性就足够了,这正是在一般情况下实质违法和形式违法同一的情形的客观反映。在犯罪过失中,行为的形式的违法性,仅仅是法律客观的,形式上的评价,对于行为人而言,并不太受关注,即行为人在实施行为之时,并不对其是否违法表示关注,而对可能发生的危害结果会有所关注。行为人的行为客观上,形式上的评价不是行为人主观罪过、刑事责任主要的或全部的基础,而实质的违法性认识或认识可能性才能更真实的反映行为人主观恶性。当然,在大部分情况下,行为人既能认识到形式违法性,也能认识到实质违法性。但是,行为人若不知道此种行为为法律所禁止,但明确认识或可能认识到此种行为会造成危害社会的结果,则不能说行为人因不具有形式违法性认识而否认其过失的心理态度的存在。原则上以实质的违法性及可能性的内容是比较妥当的。
在违法性认识及认识可能性中,还有一个对行为违法性还是对结果违法性的认识及认识可能性的问题。即行为无价值的考察,还是结果无价值的考虑。张明楷教授认为,在已经预见法益侵害结果的前提下,没有采取某种结果回避措施因而造成结果时,才是过失行为①。这里将危害结果包括在行为之内,一并考虑,是值得肯定的。行为和结果的违法性都是过失所应该考虑的。把危害结果的无价值评价和行为的无价值评价综合在一起。但是,从传统的刑法理论上看,似乎一直在犯罪过失中注重是结果的无价值,或者因为过失犯多是结果犯。危害结果,对于犯罪过失的认定,是有重要影响的。日本学者福田平认为,在过失之构成要件上,成为构成要件该当性之判断的客体者,及系“向着适合于构成要件的结果以外的结果”的目的行为(非故意的行为);然过失犯之违法性,不得仅仅求之于惹起“侵害法益”之结果(结果无价值),而系更应求之于遂行行为之违反客观的注意义务一点(即遂行行为这不适切性——行为之无价值)②。即使今天过失行为取得与故意行为构造上的平衡的地位,过失行为的性质受到越来越多的学者的关注,但是过失犯罪中的危害结果仍然处于一个很重要的位置。目的行为论试图以向着适合于构成要件的结果以外的结果的目的行为来统一故意行为和过失行为,可见过失行为的违法性,也日益的受到学者的关注。笔者认为,过失作为一种责任的要素,在客观上表现为行为对注意义务和结果避免义务的违反。如前所述,这种构造是表明犯罪过失的主客观两方面的内容。但是,刑法上又一般只规定造成严重后果的过失行为才能处罚。从而只有产生了危害结果的过失行为,才能具备刑事责任加以非难的条件。笔者也肯定,对过失行为的违法性加以考察,但并非是择一的片面,而是把行为违反性和结果违法性都予以相当的考虑。故在违法性认识中,一般应要求行为人预见行为造成危害结果的可能性,而预见此种可能性,一般就可以预见行为的违法性。在刑法中规定过失危险犯,是值得肯定的。体现了过失行为的违法性在理论上和立法上受重视的趋势,但是不能因此否定结果的违法性,否则可能扩大了过失犯罪的范围。
再次,违法性认识及认识可能性在过失中的地位。有文章称近代刑法理论认定犯罪时,更注重行为人的主观恶性,这种主观恶性确切地说是反刑事规范的主观恶性,即只有当行为人具备了刑事违法性认识,进而在该认识基础上实施犯罪,才能充分显示其刑法上的主观恶性,并结合客观表现施以刑法责难③。在犯罪故意的构造上,违法性意识必要说,已成为有力的主张。犯罪过失,是一种不知误犯,在罪过上,主观恶性远非故意强烈。而违法性认识及认识可能性则可以表现行为人在主观上的非难可能性。因此,违法性认识,对于犯罪过失,具有积极的意义。首先,违法性认识是过失行为(危害结果)违法性和刑事责任的联系点。违法性认识是对过失行为(危害结果)性质的认识,同时,在形式上是对违反注意义务和结果避免义务的认识。在疏忽大意的过失中,行为人对其行为,存在违法性认识的可能性,但是由于疏忽大意而没有认识,从而在主观上没有认识内容,在客观上则违反注意义务和结果避免义务。这样,行为的违法性和主观的心理事实结合而成为刑事责任的根据。同样在过于自信的过失中,行为人认识了危害结果发生的可能性,即有违法性的不确定的认识,而行为人在主观上则表现为认识不足,注意不足,从而也是违反了注意义务及结果避免义务,也是值得非难的。主观上的违法性认识有可能性是刑事责任的一个主观根据,从而客观上的违法性与刑事责任相联系。其次,违法性认识是过失行为(危害结果)的法规范意义在行为人的主观上的联系,强调行为人的违法性认识或认识可能性。虽然在一定程度上加重了社会行为在采取行为时应注意的义务,即需要将行为(危害结果)与法规范进行观照,但是,在现代的社会生活中,社会成员大都对法规范具有认识,或者应当认识,故认识违法性认识有可能性包括在犯罪过失中,是有充足理由的。如前所述,过失行为的违法性在于对注意义务和结果避免义务的违反。行为人在实施行为之时,应当履行注意义务及结果避免义务,违法性认识及其可能性,体现了刑法规范的期待性,即刑法期待行为人应当认识行为是否违法,以及行为违法时应防止危害结果的产生,一般就会具有违法性认识或行为人基于注意义务和结果避免义务而存在违法性认识的可能性。违法性认识或认识可能性,可以揭示过失的心理。如行为人在违反法律规定的情况下,实施某一行为。只要否定故意的存在,就可以认为行为人是在过失在心理的支配下,如果没有避免危害结果的发生的,则可能构成犯罪。

作者单位:武汉大学法学院 430072

① [日]大?V仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年,第229页以下。
②高铭暄、赵秉志:《新中国刑法学研究历程》,中国方正出版社,1999年,第42、43页。
③ [日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社,1992年,57页。我国亦有学者持此观点,即认为注意义务是避免结果发生的义务,参见甘雨沛主编:《犯罪与刑罚新论》,北京大学出版社,1991年,第161页。
④参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社,1998年,第4页。
⑤参见胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社,1995年,72页。林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社,2000年,第127页。
① [日]大?V仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年,第248—249页。
② [日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社,2000年,第180页。
①参见姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社,1992年,第275-261、285、286页。
①参见马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年,232页。
②林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社,2000年,第184—185页。持此类观点的还有田宏杰博士:《违法性认识研究》,中国政法大学出版社,1998年,第68—69页。
③田宏杰:《违法性认识研究》,中国政法大学出版社,1998年,第14页、第15页。
①张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年,第193页。
②转引自洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社,1977年,第73-74页。
③周晶敏:《违法性意识:故意犯罪之要件》,载《法学》,2003年第3期,第75页。











财政部关于1998年10年期附息债发行事项的通知

财政部


财政部关于1998年10年期附息债发行事项的通知
财政部



中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行,中央国债登记结算有限责任公司,全国银行间同业拆借中心:
根据财政部1998年第8号公告,现就1998年10年期附息债(以下简称本期国债)发行的有关事项通知如下:
一、发行对象
本期国债面向中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行(以下简称各承购银行)定向发行。
二、发行数额及条件
1.本期国债计划发行总额1000亿元,以附息债方式发行,期限10年,年利率5.5%。在发行期内,如遇银行存贷款利率调整,尚未缴款的本期国债,其发行利率的调整规定由财政部另行通知。
2.本期国债从划款日开始计息,财政部按年支付利息,利息支付日为每持满一年的对月对日(节假日顺延,下同),到期由财政部偿还本金并支付最后一年利息。
3.本期国债为记帐式国债,在中央国债登记结算有限责任公司(以下简称中央公司)托管注册,财政部委托中央公司办理本期国债的利息支付及还本事宜。
4.本期国债不面向社会发售,各承购银行及其分支机构不得以任何形式面向社会分销。
三、发行方式及发行款的缴纳
1.本期国债采取承购的方式发行,各承购银行的承购数额为:中国工商银行500亿元,中国农业银行200亿元,中国银行100亿元,中国建设银行200亿元。
2.为满足经济发展对资金的需求,加强财政、货币政策的协调运作,各承购银行应在规定的日期(含本日)前,分批将承购款项划入财政部指定帐户,第一批发行700亿元,其中中国工商银行350亿元、中国农业银行140亿元、中国银行70亿元、中国建设银行140亿元,
缴款时间为9月4日。以后批次牌铭及划款时间和数额另文通知。
收款单位:财政部国债金融司
开户银行:中国人民银行国库局
帐 号:0215001-9803
汇款用途:1998年10年期附息债发行款
3.缴款日期以财政部指定帐户收到款项为准,逾期缴纳款项视为滞纳款,财政部将就滞纳部分按每日万分之四的比例扣罚违约金(先从发行费中抵扣)。
4.财政部在足额收到本期国债各期发行款后,根据各银行的承购数额分批发出确认,通知中央公司在各承购银行的证券帐户上记入相应数额的本期国债。
四、帐务核算及手续费比例
1.本期国债为各承购银行债券类资产,计入长期投资科目,其账务管理按长期投资科目的有关规定执行。
2.本期国债发行费率为承购额的1‰,财政部在足额收到本期国债各期发行款后5日内(不含节假日),拨付各承购银行的指定帐户。
3.本期国债利息支付手续费率及兑付费率为资金支付额的0.5‰,财政部在每年支付利息及到期兑付本金时一并拨付。
五、上市交易
1.本期国债在全国银行间同业拆借市场上市交易,具体办法由财政部商中国人民银行制定。
2.中央公司负责办理本期国债上市交易后的托管、结算等事宜,并根据有关规定制定本期国债托管和结算的业务实施细则;全国银行间同业拆借中心负责制定本期国债交易的业务实施细则。上述两个细则均须报财政部和中国人民银行备案。
本期国债发行是运用财政政策扩大内需、推动经济发展的重大举措。各承购银行要加强领导,按照统一的部署和要求,认真、细致地做好各项相关工作,保证各项工作的顺利进行。



1998年9月3日