缔约过失方应承担相应的赔偿责任


一、案情：
被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某自己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091.90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。
二、处理意见：
在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。
第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7:3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%。
第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、自行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损害的，定作人不承担责任。汪某在拆除墙体这一工作中，与其他三人是合伙关系。其在执行合伙事务过程中受伤，可以另行向其他合伙人主张权利。
第三种意见是原、被告之间是承揽关系，但被告在与原告等人口头协议时，违反了先合同义务，即将拆除房屋这一危险行为发包给无资质的农民工，有违诚实信用原则，即选任承揽人有过失，存在缔约过失责任。根据合同法的规定，被告应对其违反法定义务所造成的损害应酌情承担赔偿责任。根据本案具体情况，应赔偿原告各项损失总和的40%为宜。
笔者赞同第三种意见。
三、评析：
本案被告是否承担责任，可以从两个层面考虑。第一个层面是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。如是雇佣关系，被告就要承担赔偿责任；如是承揽关系，被告如没有其他违法的情形，就不须承担赔偿责任。第二个层面，在承揽关系中，被告是否存在缔约过失。如存在缔约过失，就应该承担责任。相反，则不承担责任。
首先，我们应考虑原、被告间是雇佣关系，还是承揽关系。而要区分雇佣关系和承揽关系，我们国家目前还没有明确的法律规定。在理论上区别雇佣关系和承揽关系的通说是：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险是由接受劳务的雇佣人承担，承揽合同履行中所产生的风险有完成工作成果的承揽人承担；雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间是平等的，不存在支配与服从的关系。承揽人在完成工作中具有一定的独立性。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，认为当事人双方就承揽与雇佣性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方当事人指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；定期给付劳动报酬，所提供的劳动是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。相反，则应当认定为承揽关系。
本案中，被告与原告等四人协商达成口头劳动协议后，即另做它事。而费某等四人则各自带来工具，自行爬上墙头上拆除墙体，不受被告的控制和支配，该墙体拆除完毕后，被告才一次性地给付汪某等人劳动报酬。这是一次性的劳动，且该劳动并非万某生产、经营活动的组成部分。故原、被告之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
其次，就本案中承揽合同关系而言，还应考虑被告是否存在缔约过失。我国的《合同法》第42条对缔约过失责任作出了明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程双方之间形成的一种特殊信赖关系，双方期望通过订立合同去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反，势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。即缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致使另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条明确规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条解释所蕴涵的法理应该说是与《合同法》规定的缔约过失责任是一致的。
本案中，承揽合同的标的是拆除残存的墙体。残存的墙体达3米以上，拆除它具有一定的危险性。这是一项技术性要求比较高的活动。这是双方都明知的。不然的话，被告在拆除房屋盖瓦等材料后，也不会让他人来拆。被告的行为实际上是转移拆除墙体风险的行为。但被告忽视了法律、法规规定。对于拆除房屋这样一项要求较为严格的劳动，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任。而被告却没有注意这些规定，明知费某等人是拉运沙石从事简单劳动的农民，却向这些不具有房屋拆除资格的农民发出要约。被告订立合同时存在缔约过失，造成合同主体一方存在瑕疵。现在，虽然双方均未主张该承揽合同无效或撤销，但不能免除被告在订立合同时的缔约过失责任。同理，汪某作为合同的一方，明知自己无拆房资质，而为了谋取劳动报酬，却与他人订立承揽合同，其也有缔约过失责任。另外，汪某明知拆除墙体具有一定的风险，在拆除过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，故这方面也要承担一些责任。本案虽然不能直接适用今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但根据前述缔约过失责任，结合本案实际情况，原、被告两方面责任相比，以6:4为宜。即原告自行承担各项损失的60%，被告赔偿原告各项损失的40%。

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安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生、左志平
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民政部


民政部关于救灾扶贫周转金使用管理几个问题的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅（局）、各计划单列市民政局：
几年来，各地根据中央办公厅批转的《第八次全国民政工作会议纪要》和1985国务院65号文件（批转民政部、财政部等九部委报告）的要求，对救灾工作进行了改革，对一部分救灾款实行了有偿使用，滚动发展。这项改革在救灾扶贫中发挥了重要作用。效果是很好的。为了巩固
改革成果，更好地发挥周转金的效益，现将救灾扶贫周转金的有关问题明确如下：
一、关于救灾扶贫周转金的性质。救灾扶贫周转金的构成比较复杂，除救灾款的有偿使用回收部分外，还有社会救济款的有偿使用部分、地方拨付的其他资金及社会捐赠资金。救灾款有偿使用回收部分，是由救灾款转化而来的一部分特定资金。国家对救灾经费一次性使用，一经拨付，
即行核销，因此，其有偿使用回收部分在性质上已与救灾款根本不同，已经成为救灾扶贫的专项社会资金。明确这一性质，有利于克服农民群众中和社会上的单纯生活救济观点，调动群众自力更生，摆脱贫困的积极性，有利于调动地方和中央两个积极性，有利于资金的回收和管理。
二、关于救灾扶贫周转金的使用原则。救灾扶贫周转金必须坚持有灾救灾，无灾扶贫的宗旨。遇到自然灾害，周转金必须首先投放到灾区，帮助灾民开展生产自求；无灾时，要用于扶持贫困户发展生产，摆脱贫困。周转金的投放，要进行可行性和效益情况论证。可单户扶持，可举办救
灾扶贫经济实体，也可以将少量资金用于举办为灾民、贫困户提供产供销服务的服务组织（公司、中心、站）。周转金一律实行有偿使用。周转金投放，可以采取投资分红的形式，也可采取借助的形式。为了壮大周转金和避免资金贬值，按照规定，周转投放要区别不同情况，收取一定的费
用。周转金的使用要经过审批，办理手续，有条件的地区，还可进行公证。周转金是救灾扶贫的专项社会资金，任何单位和个人不得以任何借口平调、挪用，也不能冲抵当年救灾款和救济款。
三、关于救灾扶贫周转金的管理。凡有一定周转金的地方，均应建立周转金管委会。周转金管委会是周转金的管理机构，负责周转金的发放、回收和管理工作，指导、检查、监督其使用情况，不直接从事生产经营活动。管委会要建立独立的会计制度，在银行或信用社设立存储专户。管
委会要遵守国家的法律法令，执行财经纪律，按照民政部门制定的政策和规划开展工作。各级民政部门要加强对周转金管委会的政策指导、宏观调控、检查和监督。周转金较多的地方，管委会可设置办公室，配备专职人员。管委会办公室一般以事业单位为宜。其工作人员的工资、办公经费
，在地方财政无力解决的情况下，应允许自行解决，但应控制在合理的限度内，一般应在所收取的手续费中列支。
四、关于周转金的回收、周转。这是周转金管理的关键环节。近一两年，借助的周转金陆续到期。从各地情况看，有些地区回收较好，有些地区回收率不高、周转期过长。因此，当前要把回收、周转工作作为一项重要任务，切实抓好。要建立周转金借出和偿还制度，严格执行。对逾期
不还的，要收取逾期资金占用费。各省对重点扶持的多灾贫困县和一些周转金比较多的县，要加强领导，重点抓好，加速周转，提高效益。
五、关于救灾扶贫周转金的治理整顿。1990年，各地民政部门要组织力量，对救灾扶贫周转金的使用管理情况进行一次大检查。通过检查，彻底摸清资金的投放数额、社会效益、经济效益、回收及管理方面的情况。在检查的基础上，认真总结经验，根据有关政策，及时解决存在的
问题。凡家底不清的，要逐笔清查核对落实；对于关系不顺、存在一些困难的，要帮助理顺关系，切实解决困难；对于超出使用范围的，要端正方向，追回资金；对于管理松懈、效益不高的，要采取措施，加强管理，提高效益；对有违纪违法行为的，要协助有关部门予以严肃查处。各省要
在1990年底，就救灾扶贫周转金的检查和加强管理情况向部写出情况报告。



1989年12月4日