民事诉讼调解之能力要求/崔文茂

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:10:18   浏览:8858   来源:法律资料网
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民事诉讼调解之能力要求

崔文茂


诉讼调解是我国重要的诉讼制度,是人民法院行使审判权的重要方式。调解作为重要的诉讼机制,具有解决纠纷的高效、经济、公正、彻底和稳定等独特的优势。诉讼调解制度根植于中国的司法实践,并因为它有上述诸多的优势,被国际司法界称为“东方经验”。近年来,许多国家的审判制度正在不断增强法院调解的作用,法官失去当事人自主解决纠纷尤为诉讼制度改革的新目标。
一、提高诉讼调解能力的有效方法
作为一名民(商)事法官,首先应该提高自己的调解意识,重视日常的调解工作,同时,也要在实践中,不断地提高自己做思想工作的能力,也就是在实践中不断地提高自己的诉讼调解疏导能力。具体可采取:心理缓和法、矛盾疏导法、批评教育法、因案制宜法、直觉观察法、合力调解法。
1、所谓“心理缓和法”,是指法官在案件接手后,以平易近人的方法取得当事人的信任,努力创造一种融洽和谐的气氛,消除当事人的对立情绪。
2、所谓“矛盾疏导法”,是指法官在审理案件的过程中,当明确当事人之间的争执焦点后,就设法寻找双方当事人的弥合点,用真情换取双方的良知和理智,有针对性地做矛盾疏导工作促使他们摒弃前嫌,化干戈为玉帛。
3、所谓“批评教育法”,是指法官在审理案件的过程中,注意运用好首先评价的武器,扬善挞恶,对过错方当事人该批评的坚决批评,该教育的及时教育,使其认识到错误,转变态度,配合审判工作。同时也使无过错的一方感到法官是非分明、公正可信,增加对法官的信任感,最终促使双方在法官的主持下达成一致意见。
4、所谓“因案制宜法”,是指法官在审判过程中能巧妙抓住不同当事人的心理特征,研究其种种行为规律,用心去聆听他们的心声,像医生给病人治病一样,对症下药,区别对待,分而治之,有针对性地做矛盾的调处和疏导工作。
5、所谓“直觉观察法”,是指法官在庭审中善于观察案件异常情况,对当事人在庭审中有异常情绪激动的、曾发生过激行为和矛盾冲突的、对法院判决有抵触情绪的、由家属陪同来开庭的、一方起诉是出于报复心理等情况积极做好相关预防和疏导工作,从而及时阻止和避免矛盾激化发生。
6、所谓“合力调解法”,是指法官在审理案件的过程中,要善于寻求法院之外各方力量,形成合力,协同调处矛盾。在审判工作中,要妥善地解决问题,真正化解纠纷,光靠法官一个人的力量是不够的。
上述诉讼调解方法有一个明显的共性,那就是它们大都贯穿着一种心理学上的方法。从某种意义上说,法官如果能够尤为一名自如把握当事人诉讼心理的专家,那么他对案件的调解工作也就游刃有余了。
二、提高对几类典型案件的诉讼调解能力
民(商)事案件的类型很多,所遇到的当事人也各不相同,因此,所适用的调解手段和方法也不应是相同的。调解是一项观察的艺术,应当建立在对当事人的充分观察上。首先要善于“听其言,观其行,而知其人”,在实践中,我们针对一些典型的案件可采取一定的调解方法。
(一)针对群体性纠纷的榜样示范法
社会学家和心理学家一直把模仿看做为一种先天倾向,很多人都有一种天然的冲动去照样做其他人的行为。这种心理在审理群体纠纷案件中尤为突出,很多的当事人对法律知识一知半解,于是他们常常带着从众心理参加诉讼。在这种情况下,榜样的力量不可忽视。于是,法院先从法律角度向其中一位被告解释了诉讼时效问题,在该被告愿意协商让步的前提下,通知所有的当事人前来开庭,这不仅省去了诉讼时间、诉讼成本,而且无形中给予当事人旁听他人庭审的机会。
(二)针对婚姻家庭和相邻纠纷的舆论导向法
社会舆论在案件审理中有利有弊,群众的激烈情绪是无法压抑的,他们一旦接受了舆论,就会很快把它加以扩散,以致使舆论的形式与传播带有浓厚的感情色彩。当一个在生活受到挫折与困难不能解决的时候,其实也是她最容易接受某种舆论的时候,当舆论和个人的需要愿望相吻合,舆论的渗透力量就产生了微妙的转折作用。
(三)针对医疗纠纷的换位思考法
医患纠纷,历来是社会关注的焦点,而且近几年来,类似的纠纷越来越多。患者都是怀着对大医院的信任来就诊治疗的,但由于治疗过程很大程度上依赖于医务人员的技术水平和当时当地的诊疗水准,医疗行为本身又具有很大的风险性不确定性,一旦出现了病人或者病人家属无法预料的医疗事件,患者第一个想到的是医院的过错,而不是医学上不可避免的医疗意外。很多当事人甚至还出现幻觉、妄想,变得疑心重重,尤其医疗服务合同纠纷案件中,还牵涉到医疗事故鉴定等问题,病患者对鉴定专家的公正性常常产生怀疑,从而与法院的委托鉴定也对立起来。而医院在医患纠纷发生后,为了维护医院的名誉,针对病人的起诉,也往往立场坚定,坚决不予妥协。医疗案件的调解工作可以说是难上加难,一个用语不慎就容易造成强制调解的局面,所以我们法官就将调解的出发点放在让患者和医院进行换位思考上,从谈话中引导双方都从对方的立场出发考虑问题,解决问题,这样往往会收到双方都满意的效果。案件审理中,承办法官从原告自身疾病的焦急心理出发,不以案件的结案为目标,想方设法组织医院协调,解决原告的实际问题。
(四)涉老案件的倾听法
法官有时候就像医院里的大夫,要像医生那样学会耐心地倾听病人的述说,才能够找到问题的症结所在。特别是在办理涉老案件的时候。作为血脉相连的双方,老人和亲属或者子女之间的矛盾往往源于沟通的缺乏。这类案件是比较特别的,双方当事人之间超越的矛盾与诉讼中所表现的争议往往又不相一致。要解决这类纠纷,法官必须有耐心从当事人的琐碎的谈话中寻找双方矛盾的真正焦点和潜在的解决方法。特别对于其中的老人,走上法庭多为其所不愿,心中自然颇多苦水。这时候,法官要善于疏导,善于倾听,并且不带任何框框,让他把心中的积郁一吐为快,才能够对症下药去解决问题。对于这类双方之间存在亲情关系的案件,当事人心情清爽了,沟通也就不再有障碍,症结也就自然容易解开。
(五)二手房买卖中的穿针引线法
在房地产市场发展繁荣的今天,二手房买卖是民事争议发生得比较集中的一个领域,这类案件往往涉及买、卖、中介三方当事人。而由于三方当事人各自不同的立场,在审理这类案件中,三方当事人的利益往往互相牵制。法官调解就要从这种错综复杂的关系中寻找突破口,听取三方当事人的意见,综合平衡三方当事人的利益,从中找到最妥善的解决方案。
(六)损害赔偿中的心理暗示法
法律是公开的,每个人的理解程度却各不相同,法官作为调解的主持者,要获得当事人双方的理解和认同,现实调解结果的双赢,不仅要善于解释法律,还要灵活利用暗示的作用,暗示得越含蓄,效果越好,最终让当事人自己开窍,自己选择,从而恢复当事人之间的和睦关系,互谅互让,实现更高层次的社会正义。其实,庭审中法官使用的暗示方法可以多种多样,比如,语言暗示、行为暗示,只要调解时法官的用语有分量又有分寸感,充分运用暗示技巧发挥法官的个人魅力,平等待人,法官尊重双方当事人,当事人也就自然会尊重和信任法官,法官的调解也就会被当事人真正地接受。
(七)矛盾激化案件的冷处理法
对于一些矛盾尖锐的案件,强行判决或强制调解都只能取得适得其反的效果,有时甚至会造成矛盾的进一步激化。对于这类案件,不能急于解决,而需冷却钝化矛盾,再寻找最佳时机介入调解,案件就容易处理得多。
审判是一门科学,调解则更是一门艺术。由于每个案件细节的千差万别,上述的调解方法与针对对象之间并没有绝对地关系和关联,事实上同一个案件能适用到几种不同的调解方法这就需要我们法官用心去体会和把握,而这一点应该贯穿于我们的整个法官的职业生涯,因此,每个法官应该在实践中充分发挥自己的阅历、经验和观察能力,不断地实践、不断地探索,从而进一步提高我们法官的调解疏导能力。


北安市人民法院—崔文茂

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国家质量技术监督局关于印发《定量包装商品生产企业计量保证能力评价规范》及《定量包装商品计量保证能力合格标志图形使用规定》的通知

国家质量技术监督局


国家质量技术监督局关于印发《定量包装商品生产企业计量保证能力评价规范》及《定量包装商品计量保证能力合格标志图形使用规定》的通知
国家质量技术监督局
质技监局量函(2001)106号




各省、自治区、直辖市质量技术监督局:
根据国家质量技术监督局《关于印发〈定量包装商品生产企业计量保证能力评价规定〉的通知》(质技监局量发〔2001〕55号),我局制定了《定量包装商品生产企业计量保证能力评价规范》(见附件一),以及《定量包装商品计量保证能力合格标志图形使用规定》(见附件二),现印发给你们,请遵照执行。

附件一:定量包装商品生产企业计量保证能力评价规范
前言
为了维护社会主义市场经济秩序,规范定量包装商品生产企业的计量行为,提高企业的计量保证能力和定量包装商品的计量信誉,保护消费者利益,根据国家质量技术监督局《定量包装商品生产企业计量保证能力评价规定》,制定本规范。企业向社会声明具备相应的计量保证能力,应以本规范为依据。
本规范提出的要求,来源于国家计量法律、法规和规章对定量包装商品生产企业的法制要求和企业为保证定量包装商品净含量准确所应具备的管理要求、技术要求和产品要求,这些要求是生产定量包装商品的企业所应满足的基本要求。
本规范也可供定量包装商品生产企业在建立其计量保证体系时使用。
1.适用范围
本规范适用于定量包装商品生产企业计量保证能力评价,指导定量包装商品生产企业建立计量保证体系,定量包装商品生产企业对本单位计量保证能力的自我检查和评价。
2.引用文件
1)《中华人民共和国计量法》;
2)《定量包装商品计量监督规定》;
3)《定量包装商品生产企业计量保证能力评价规定》;
4)《定量包装商品净含量检验规则》(JJF1070—2000);
5)其他相关行政法规、强制性国家标准及技术规范。
3.定义
3.1定量包装商品
指以销售为目的,在一定量限范围内具有统一的质量、体积、长度标注的定量包装商品。
本规范所指的量限范围是:
质量:5g~25kg
体积:5mL~25L
长度:没有限制
3.2净含量
去除包装材料和与该产品包装在一起的任何其他材料后的实际质量、体积、长度。
3.3计量保证
用于保证计量可靠和适合的测量准确度的全部法规、技术手段及必要的各种活动。
3.4计量设备
所有的计量器具、标准物质和辅助设备以及进行测量所必需的技术资料,既包括测量和检验过程中使用的,也包括检定(校准)中使用的设备。
4.管理要求
4.1管理职责
企业管理者应了解计量法律、法规及相关的要求并负责在本企业组织贯彻实施。
4.2管理机构
企业应有明确主管计量工作的负责人,有管理计量工作的部门,能统一管理本企业的计量工作。
4.3计量人员
企业应配备与生产经营相适应的,并经过培训的计量管理、检定和商品量检测人员。
4.4管理文件
企业应建立与本企业生产相适应的计量体系文件或计量管理制度,并能有效地贯彻实施,实施结果要有记录。计量体系文件或计量管理制度至少应包括以下内容:
1)计量管理机构及人员职责;
2)计量器具配备管理程序;
3)计量器具采购、流转管理程序;
4)计量器具检定(校准)管理程序;
5)不合格计量器具的管理程序;
6)产品计量检测管理程序;
7)不合格产品控制程序;
8)内部审核和管理评审程序。
4.5计量单位
企业生产经营过程中使用的技术文件、计量设备及产品标识、使用说明书等必须采用国家法定计量单位。
5.技术要求
5.1产品标准
生产定量包装商品必须有包含产品净含量要求的产品标准。净含量要求必须符合《定量包装商品计量监督规定》中的要求。
5.2计量设备和包装设备
企业应根据生产工艺和产品标准的要求配备计量特性符合规定要求的计量设备。企业检测定量包装商品净含量所配备的计量器具,其最大允许误差应小于或等于被检测的定量包装商品的计量负偏差的三分之一。包装设备和包装工艺中,用于商品量检测的计量器具的配备率必须达到100%。所有设备要定期检定或校准,并适时核查。
5.3量值溯源
企业使用的强制检定的计量器具必须登记造册,并向当地质量技术监督部门指定的检定机构申请检定,受检率达到100%。在用计量器具应有有效的计量检定证书或校准报告。
5.4标志管理
企业应对计量设备实施标志管理,标志应注明计量设备状态、检定(校准)日期、有效期和检定(校准)单位(或检定人员)等信息。
5.5不合格设备控制
企业对任何不合格计量设备都应停止使用、隔离存放并做出明显的标志。不合格设备应在不合格原因已排除并经再次检定(校准)合格后才能重新投入使用。在调整或修理前,如检定(校准)结果表明,该计量设备在以往的检测中给定量包装商品的净含量带来了明显的误差风险,企业应采取必要的纠正措施。
5.6计量检测
企业应根据产品标准和工艺文件制定必要的检测规范,并按规范规定的程序进行检测,检测结果要有记录。检测规范一般应包括检测要求、检测设备、检测方法(步骤)、检测频次、检测记录及检测结果的处理等内容。其中对产品净含量的检测按本规范6.2条要求进行。
5.7环境条件
定量包装商品计量检测的环境条件应符合检测规范和计量检测设备对环境条件的要求。
5.8记录
企业应保存必要的记录,用以证明计量体系的有效运行。
记录至少应包括:产品标识、批次、最终产品、过程检测、抽样检测、改正与复查、储存,以及计量检定(校准)、计量管理等。
6.产品要求
6.1净含量标注
企业必须在商品包装上明确标注定量包装商品的净含量,净含量的标注必须符合《定量包装商品计量监督规定》第七条至第十二条的规定要求。
6.2净含量
企业生产的定量包装商品的净含量的误差必须符合产品强制性标准和《定量包装商品计量监督规定》第五条的规定要求。对定量包装商品的净含量计量检测过程中的抽样、检测及评价必须符合《定量包装商品净含量计量检验规则》的要求。
6.3包装材料
企业用于包装定量包装商品的材料应满足定量包装商品计量准确性的要求,并应能防止商品在包装(分装)和运输过程中的渗漏和破损。
6.4不合格控制
企业必须确保不符合产品标准或实物净含量超过允许误差规定的产品处于受控状态,以防止损害消费者利益。
6.5纠正措施
企业应分析定量包装商品计量不合格的原因,并确定所采取的纠正措施。纠正措施的实施情况应加以记录。

附件二:定量包装商品计量保证能力合格标志图形使用规定
1.计量保证能力合格标志图形外沿为正八边形,内沿为正方形,比例如下图:
图(略)
2.使用“C”标志时,应清晰易见,在正常使用条件下,不可除去。
3.“C”标志应与净含量同时标出,标于净含量之后或之前。“C”标志字符高度与净含量字符规定高度相同,最小高度不少于3mm。
4.标志颜色推荐为黑色,也可根据印刷需要选择其他颜色。


2001年4月6日
浅析无权代理人对相对人承担民事责任的根据

钱贵


  (一)无权代理人对相对人承担民事责任根据的相关学说
  1、契约当事人说。该说认为无权代理人为契约当事人,应受签订契约的效力约束。因此无权代理人对相对人的民事责任的根据是违约责任。
  2、侵权责任说。该说以萨维尼为代表。违约责任的构成要件包括主观和客观两个方面,客观条件是指违反合同或者合同不履行的事实;主观条件是债务人对于合同不履行有过错,即违约行为和过错是违约责任的一般构成要件。由于违约责任存在的前提是双方当事人之间的合同关系,因此违约责任制度保护的是当事人因合同所产生的利益。此说则认为在无权代理的情况下,无权代理人与相对人之间不存在任何契约关系,无权代理人不负契约上的责任。故确定无权代理人民事责任,可以适用契约外的责任原则,即将无权代理人对善意相对人所为的无权代理行为认定为侵权行为,由行为人负侵权赔偿责任。
  3、缔约过失责任说。缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林所创。1861年耶林在其主编的《耶林民法学理论年刊》第4卷发表了题为“缔约上的过失--契约无效与不成立时的损害赔偿”的论文,阐述了一个极为重要的概念。在侵权行为与契约法之间找到了另一种责任根据,即缔约过失责任制度所保护和救济的不是一般侵权行为保护的对象,也不是契约责任所涵盖的内容,但关于举证责任、时间及责任基础等问题上却适用契约法的原则加以处理。由于侵权责任说不利于保护善意第三人的利益,因而耶林采用缔约上的过失原则来解释无权代理人对相对人的责任,以扩大责任的范围。该说认为缔约过失责任是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任,所以必须找出发生这些积极义务的根据。无权代理人正是违反了在订立合同是因诚实信用所发生的附随义务而发生的责任,因此是积极的告知相关事情的义务,故而为缔约过失责任。
  4、默示担保责任说。这种学说以巴赫为代表。该说认为,无权代理人为代理行为时,除有明显的反对意思表示外,其与相对人间常有担保相对人不因此而受损害的默示契约。按巴赫的观点,代理人为代理行为时,存在两个层次的意图:第一层次的意图是代理人为被代理人为法律行为,使该法律行为之效果直接及于被代理人;第二层次的意图是如果该法律行为对被代理人不能发生法律效力,则由行为人自己依法律行为的内容而负责。默示担保责任说扩大了无权代理人的责任范围,达到了保护善意第三人的目的,因为无权代理人有无过错均应承担责任。
  5、特别责任说。又称法定责任说。该说认为,无权代理人的责任系由法律直接规定产生的,不以无权代理人的过错为成立要件,亦非因为无权代理人违反了默示担保义务,当是一种特别责任。这种责任的承担不以无权代理人的故意、过失为要件,属于一种无过失责任。由此可见,即使无权代理人不知其无权代理,或者被欺骗、胁迫进行无权代理,同样要承担民事责任。这种学说被称为新派,先为德国所采纳,后德国民法典、日本民法典、瑞士债务法等都做了规定;而其他学说被称为旧派,为法国民法典及奥地利民法典所采用,法典中没有做明文规定,而是适用于债的不履行或侵权行为的规定。
  (二)笔者对以上学说的评议及观点
  违约责任的基础是存在有效的合同,而无权代理人与相对人之间的合同效力待定,当被相对人拒绝追认时合同无效,或相对人之行使撤销权使之归于无效,因此不存在有效合同。既然他们之间不存在合法、有效的合同,则根本谈不上无权代理人的违约责任。同时,违约责任违反的民事义务是合同义务,而无权代理人与相对人之间所订立的合同内容并未涉及确定代理人是否享有代理权,因此他们之间不存在违反合同义务的事项。基于上述理由契约当事人说不能做为无权代理人对相对人民事责任的根据,该说的漏洞非常明显。
  侵权责任的责任基础是法律的规定,不体现当事人的意思自治,且违反的民事义务是法定义务,基于此,该学说有利于保护相对的合法利益,这也是该说存在的原因之处,但此说的缺点在于不足以完全保护善意第三人的利益。因为按照这种学说,无权代理人仅就代理权的存在和范围以恶意的方法欺骗相对人时才产生无权代理人的责任,即以过错为一般情况,无过错为特殊情况,其责任范围也只以消极利益为限,而不包括积极利益。然而无权代理的责任也存在过失的情况,该学说将无权代理人民事责任限于非常狭窄的范围之内,不能适应客观情况的要求,不能完全保护善意第三人的利益。因此笔者也不赞同用该学说来作为无权代理人承担民事责任的基础。
  按照耶林的观点,就从事缔结契约的人,是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务的范畴,缔约当事人于契约缔结之际或准备缔约的过程中,对于相对人负有与契约有效缔结时相同的注意义务。如果缔约当事人未尽到此种契约缔结上的注意义务,致使契约不能成立的,该当事人应赔偿相对人因信赖其契约有效成立而产生的损害。无权代理人在缔约时,即应注意到自己有无代理权及能否得到本人的承认。如果行为人本无代理权,又未得到本人的同意,则显然无权代理人有过失,自己应负责。这种学说将无权代理人责任的范围扩大到无权代理人有过失的场合,这为当时的许多学者所支持。但依本人看来缔约过失责任学说仍不足以适应交易安全及保护善意第三人的需要。同时,无权代理人系以被代理人的名义订立契约的,无权代理人与第三人之间不存在任何契约关系,因而也就谈不上缔约过失责任,这是该说致命的缺点所在。因此用缔约过失责任来解释无权代理人对相对人的民事责任也是不妥的。
  默示担保责任说也存在一些缺陷:一是当被代理人不受代理行为约束时使无权代理人成为该法律行为的当事人而享有权利和承担义务,是与代理制度的旨意相悖的;二是代理行为的主体应为被代理人与相对人,而担保契约的主体为代理人与相对人,故将以代理人自己作为当事人而与相对人所缔结的担保契约,包含于以他人名义并以为他人的意思所为的代理行为中,显然不妥。为补救这一缺点,有的学者修正了默示担保责任说。主张无权代理行为虽系以被代理人名义为之,但无权代理人与相对人间另有以自己名义所订立的担保被代理人应受其代理行为拘束的附随契约。默示担保责任说曾为德国帝国法院所采用。在英国法中亦以默示担保责任说来认定无权代理人的民事责任。在1857年的“考伦”一案中,被告(代理人)在未经授权的情况下,声称自己是甲(被代理人)的代理人,并把甲的一块耕地出租给原告(第三人)。法院认为,被告应当对原告承担责任,因为被告已经默示保证自己拥有出租耕地的代理权限,并认为,被告向原告承担的损害赔偿包括原告由于对甲提起强制履行耕地出租合同之诉却一无所获而承担的各种费用。法院在该判例中责令代理人承担责任的理论基础就是代理权限默示保证义务。依笔者看来,该说在我国并没有相关的立法和实践依据,如果在我国引用此说的话会给司法实践活动带来不便,因为我国是大陆法系国家,判例在我国不是法律渊源,没有法律效力,且立法上没有该说的立法规定,在实践中引用此说来解决无权代理人对相对人民事责任问题则会造成司法混乱的现象,不利于我国法治社会的建设。
  再深入分析可知,默示担保责任说相对于侵权责任说和缔约过失责任说,扩大了无权代理人的责任范围,达到了保护善意第三人利益的目的,但是这种学说中的担保契约的存在系出于学者们的拟制,而非客观的存在。将无权代理人的责任建立在拟制的基础上,当然不太妥当。但是,这种学说不以无权代理人是否有过错来认定其责任,则具有合理的因素。学者们基于这一合理因素创立了特别责任说。目前,特别责任说已成为通说。
  综上所述,本人也赞成特别责任这一学说。该说的责任基础是法律的规定,违反的民事义务也是法定义务,且责任的构成是以无过错为基础的,这样看来运用该说来解释无权代理人对相对人的民事责任则可以彻底地、完全地保护善意第三人的利益,同时可以看到该说在立法上也是存在根据的。《德国民法典》第179条第⑴款规定:“以代理人的身份订立契约者,如不能证明其有代理权,而被代理人又拒绝追认者,相对人有权依其选择,得令代理人履行或赔偿损害。”《日本民法典》第117条第⑴款规定:“作为他人代理人缔结契约者,如不能证明其代理权,且得不到本人追认时,应依相对人的选择,或履行契约,或负损害赔偿责任。”我国台湾民法典及判例亦采取特别责任说。从我国民法通则的规定来看,我国民法对于无权代理人责任采取的是特别责任说。民法通则第66条规定:“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为,只有经过被代理人追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”显然这种特别责任是不以无权代理人的过错为成立要件的,是无权代理人违反法律规定的没有代理权不得以他人名义从事代理行为的义务的当然结果。因此该说在我国在理论上和立法上都有根据,并表明特别责任说更有利于明确无权代理人责任的性质,保护善意第三人的利益。基于此在我国适用该说来确定无权代理人的责任性质更有利于司法实践活动和我国的法制建设,更符合我国的具体情况。


北安市人民法院 钱贵