《安徽律师》2010年第01期简评/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 08:07:16   浏览:9112   来源:法律资料网
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《安徽律师》2010年第01期简评
作者:宋飞

《安徽律师》是安徽省律师协会主办的针对省内律师的一本专业杂志。2010年6月和10月,我相继收到该协会杂志社寄来的稿费和样书,才知道自己的一篇网文《周??与》被该杂志2010年第01期(总第161期)转载。比起所谓的“中国管理科学研究院学术委员会”、“中国科技报研究会”、“全国育人用人科学专业委员会”、“ 共和国建设者编篡委员会” 、“建筑杂志社”、“《今日西部发展论坛》编辑部”、“中国改革丛书编篡委员会”、“中国特色社会主义理论研究丛书编篡委员会”、“中国区域经济杂志社”、“ 《时代先锋—中国优秀共产党人》编辑部”、“中央党校中国领导科学研究会”、“中国法律信息网“、“人民日报政法专刊“要么要你交钱买丛书才登文章、要么骗作者说收费发布的文章点击率无从计算、要么要收钱才肯登文章的丑恶行径,《安徽律师》杂志社的作法确实要厚道得多。
仔细读读这一期杂志,笔者对该刊强调业务性的文章还是很感兴趣的,于是就萌发写篇简评的想法!
该期杂志第1-16页应该可以视作第一部分,主要与时政有关。卷首语是北大学者沈岿的《人与制度的对话》,法哲学意味深重,值得以探寻“现存制度的缺陷“为己任的新老律师们细细品位!为了响应国家要求广大中西部地区承接沿海发达地区产业转移的号召,开栏语《皖江发展,我们已在路上》则道出了安徽律师积极应对新的发展机遇的豪迈气魄,钟政林记者的《在服务皖江示范区建设中书写新篇章》,借安徽省司法厅王翠凤副厅长之口道出了该省司法部门和律师行业如何为皖江示范区建设贡献自己的力量,而吴正林律师的《做企业的法律保姆》一文,和我2010年4月23日在个人QQ空间中写的《律师只是用来打官司的么?》一文的观点遥相呼应。其中要求广大律师”变事后被动应诉做‘消防员’为事前主动介入做‘保健员’“的论断成为我和他的共识,而吴律师文中提到的”长江岸线资源的保护和合理利用应当列入首要的立法计划“的观点,已经被安徽省人大、安徽省政府加以考虑,我地政府和交通海事部门在2010年12月起草《关于进一步加强长江岸线管理的通知》时,也充分借鉴了安徽的做法,此外吴律师文中提到的“飞地”经济发展模式,似乎可以与我地的“总部”经济发展模式划上等号,是否雷同?还请大家赐教!张晓健律师的《安徽崛起新视角》一文,提到了他们帮助安徽安科生物成功上市、帮助省内城投公司成功发行债券、为安徽省交通投资集团完成短期融资,为淮北矿业集团发行中期票据、为安徽华塑公司争取银团贷款、为安徽古井集团办理股权融资等辉煌战例,也让我看到了律师在项目投融资方面也是大有可为之处的!而美女律师张云燕的《助推安徽经济走出去》一文,则介绍了她们促进安徽新安晚报社和南非米拉德集团完成合资重组、为省内民营企业与国外知名飞机制造商合作设立航空生产公司进行项目谈判等典型案例,也让我对这位拥有名校本科双学位、经济法硕士头衔、外语娴熟的女强人心生敬仰之情。
该期杂志第17—24页可以视为第二部分,主要介绍律所建设。司律的《关于安徽省个人律师事务所发展状况的调研报告》一文,介绍了2008年6月1日新《律师法》实施以来个人律师事务所在安徽省的发展情况,其中提到“全省绝大部分个人律师事务所已为聘用律师及辅助人员办理社会保险“一段话让我感到吃惊。这一点在我印象中,似乎连沿海地区的律师事务所也很难做到!另外,可能是自己孤陋寡闻,在本市似乎只看到了合伙律师事务所的铺天盖地,个人律师事务所这种新生事物仅在下属的一两个山区存在。张玉科的《在历练中品位激情》一文,以生动形象的语言再现了安徽华冶律师事务所26年的发展历程。
该期杂志第25—33页,我认为可以视为第三部分,主要介绍人物。纪永德编辑的《张剑雄:在时代中前进》,以历史写实主义的笔法向我们隆重地介绍了安徽安泰达律师事务所的张剑雄律师,作为一个60年代出生的人,生活总是充满了坎坷,对于他1997年所办理的那起某中外合资房地产开发公司与安徽省财政厅下属某公司之间巨额债务纠纷的成功诉讼案例,则反映出他良好的民商法功底。而张律师的 “我只是个办事的,把事办好了,吃住简单一些不会降低律师的身份“一席话,则道出了我所接触过的许多律师的敬业之心。而我的一篇《周??与》,虽然2005年下半年就出现在网络上,但是第一次印成铅字的还是在这本杂志上。虽然《安徽律师》杂志社把我的工作单位打印成我的上级指导部门,也没有给我寄送勘误证明,而是补寄了一本样书,但是我对此已经感到相当知足了。对广东豪盛律师事务所蔺存宝的《从沙和尚不适合做律师看公众对律师的误解》一文,我也表示赞同,公众对律师的偏见似乎都集中在“花言巧语、诡计多端、华而不实”这几个贬义词上,但是一个成功的律师应该是一个能像沙和尚那样“把话说到点子上”、能做实事的律师。我也对照了古典名著《西游记》对沙和尚的语录进行了仔细分析,全书关于沙和尚的语言描写确实不到十来处,但是沙和尚的以上优点却是跃然纸上,深入古今读者的心扉。
该期杂志第34—43页,可以视为第四部分,探讨的都是理论前沿和案例问题。《创业投资退出机制中的法律实务研究》也是前面提到的张晓健律师的作品。他讨论的这个话题很现实,现在创业难,投资者一般都担心亏本,自然对如何撤资或者称为“退股”关注度很高,推荐大家一读!而安徽省检察院的李革明的《论刑事辨认证明效力的比较考察》一文,介绍了一些大陆法系和英美法系国家的先进做法,提出了自己的一些成系统的真知灼见,对于推动我国刑事诉讼制度改革、完善司法领域文明办案无疑起到了很好的理论推动作用!安徽律师赵洪亮2009年11月26日所作的《故意杀人案辩护词》,与我2009年11月14日在葵花法律论坛上参与主持的葵花第173期辩论赛“过失还是无罪?”的案情简直是如出一辙!上述辩题本来是2005年某市司法局组织的公诉人与辩护人对抗赛的一道赛题。当时网友们也是和赵律师一样大多支持无罪论,但是笔者还是倾向于将类似情形认定为过失致人死亡罪。
该期杂志第44—53页,可以视为第五部分,谈的是一些休闲类话题。老熊的《关于“门”的传说》,从“水门事件”、“拉链门”一直谈到了现在的“虎照门”、“倒钩门”、“ 尘肺门”、“捐款门“、”茶杯门“,其中重点探讨了2009年10月的“倒钩门”,即上海轰动一时的钓鱼执法事件。我在2009年11月8日在葵花法律论坛上参与主持的葵花第171期辩论赛“钓鱼执法该当何“罪”?“也对这个话题进行了充分讨论,推荐大家看看!杂志社主编潘法律的《在库克船长小屋前的沉思》,图文并茂地向我们讲述了澳洲发现者库克船长的传奇一生,尤其对他基于文化差异所导致的死亡,介绍得惟妙惟肖,让人大开眼界!安徽律师王良其的《新圣女公墓,俄罗斯浓缩的历史》,对赫鲁晓夫、叶利钦、前苏联外长葛罗米柯、俄罗斯军界强人亚历山大.列别德、果戈理、奥斯特洛夫斯基、歌唱家夏里亚宾、索比诺夫、列米舍夫、乌兰诺娃、兵器设计者米高扬、拉夫里洛维奇、图波列夫、卓娅和舒拉及其母亲、名医别勒夏尼诺夫的墓地都作出了生动详细的描绘,但美中不足的是对文中多次提及的诗人普希金的墓地却遗漏介绍了。
该期杂志第54—60页,可以视为第六部分,谈的是一些教育类话题。清华教授许润章的《江河流经之地》对华东政法大学浓墨重彩地描绘了一番,感情许多对西方法律史的莘莘学子也会和我一样,对这所学校充满景仰之情。台湾海洋大学陈荔彤的《台湾大学法学教育及法曹养成制度》,道出了岛内学者对其大学教育只重视司法、律师考试通过率而忽视人文理念培养的担忧,这恰恰和中国大陆的情况形成鲜明对比。我在《试论我国法学教育的现状问题与对策》一文中曾对中国大陆的情况进行过介绍,在此重复的是,我自己觉得中国大陆大学法学院重视人文理念培养有余,而过分忽视司法考试通过率和毕业生就业率。这一点上,应该与台湾乃至美国的法学教育模式形成互补。关于美国的法学教育模式,朱苏立在《法治及其本土资源》一书中有过介绍,我在以后还将翻译一篇美国法律界人士的作品,向大家作出进一步介绍。
该期杂志第60—64页,可以视为第六部分,谈的是一些律师培养类演讲词。安徽律师段元虎的《我的律师我的梦》,作为实习律师培训课上的即兴讲座,我觉得其演讲激情四射,细细读来,其一些言论和《世界上最伟大的推销员》中的观点不谋而合,其对实习律师的影响也丝毫不亚于我的母校校长“根叔”去年在2010年毕业典礼上所致的《记忆》这篇演讲辞对学生们的影响!刘卫的《年轻律师的难点与拐点》,不仅道出了年轻律师认知、心态、技能、专业、人脉、案源这六大“难点”,还向大家推荐了成功律师李海珠所倡导的“慧海模式”这一年轻律师成长和培养的新“拐点”,过来人的这些教导和告诫无疑对实习律师和年轻律师的未来指明了道路,具有很好的参考价值。
以上评论,不当之处,还请更多的读者指正!

2011年3月30日作



作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


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裁判要旨

  企业名称是企业依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称,其主要功能在于防止消费者和社会公众对企业提供的商品或服务造成混淆。在只使用他人字号的情形下,权利人应当举证证明该字号具有市场知名度,并为相关公众所知,否则不构成侵权。具有市场知名度和为相关公众所知的判断以该企业名称受保护的范围为准。

  案情

  重庆英格制药机械有限公司(以下简称英格制药公司)于1999年7月在重庆市九龙坡区工商局注册成立,经营范围为生产、销售制药专用设备、五金、通用机械、电气机械及配件、仪器仪表、电子元器件、家用电器、建材、通信设备。被告重庆英格造粒包衣技术有限公司(以下简称英格造粒公司)于2004年8月在重庆市大渡口区工商局注册成立,经营范围为造粒包衣工艺、技术开发研究及其普通机械设备的制造、销售和技术服务、货物进出口、技术进出口。英格制药公司没有证据证明其企业名称中的字号“英格”二字在重庆市区域内为公众所熟知,具有市场知名度。英格制药公司认为英格造粒公司的公司名称与其企业名称相近似,且双方的经营范围及销售的产品大致相同,足以使相关公众对双方销售的商品产生混淆,侵犯了其企业名称权。遂诉至法院,请求判令英格造粒公司停止使用“重庆英格造粒包衣技术有限公司”的企业名称并承担案件诉讼费用。

  裁判

  重庆市第五中级人民法院审理后认为,企业名称是区别不同市场主体的标志,由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成,可以起到识别商品来源的作用。公司经注册成立后,对其名称享有企业名称权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定,经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称。因此,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉是企业名称中的字号能够获得我国反不正当竞争法保护的前提条件。英格制药公司并未举示有效证据证明其企业名称中的“英格”字号具有一定的市场知名度,并为相关公众所知悉,不能认定英格造粒公司对其企业名称或“英格”字号的使用造成了相关公众的混淆或误认,据此判决驳回了原告英格制药公司的诉讼请求。

  一审宣判后,双方当事人都没有提起上诉,一审法院判决已经生效。

  评析

  1.企业名称权的性质及其功能

  企业名称是企业依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称。企业名称有以下特征:一是企业特定化并区别于其他民事主体的标记;二是企业在营业上所用的名称;三是企业名称必须依法获得。企业名称具有识别功能,通过其独特的称谓将自己提供的商品或服务与其他企业区别开来,防止对消费者和社会公众造成混淆。同时,企业名称是企业作为独立民事主体人身身份上的一种标记,企业的对外交往活动、企业的形象和信誉都需要企业名称予以展现,这也和商标的作用区分开来。基于此,不同区域内相同的企业名称和同一区域内不相同的企业名称由于不会造成混淆,因而可以并存。

  2.企业名称权的保护范围应结合企业特点、营业范围、登记地和营业所地等因素综合判断

  “分级登记,地域管辖”是企业名称登记的基本原则,但企业名称权的保护范围不能严格限定在登记地。《企业名称登记管理规定》第三条规定:“企业名称在企业申请登记时,由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用,在规定的范围内享有专用权。”何为规定的范围?有观点认为“规定的范围”仅限于登记主管机关的管辖区域;还有观点认为“规定的范围”限于企业名称中行政区划所辖范围。笔者认为企业名称权的保护范围不能简单地以其登记注册地或企业名称中的行政区划所辖地为判断标准,应以登记地和营业地为基础,结合企业的特点、营业范围等因素来综合考量,有可能超出企业登记地范围受保护。以本案为例,虽然原告登记注册地在九龙坡区,但结合其企业名称及制药机械公司的行业特点,受保护范围应为重庆市。

  3.仅用他人字号构成侵犯企业名称权的应以字号具有市场知名度为前提

  《反不正当竞争法》将企业名称权纳入了《反不正当竞争法》的保护范围。该法第5条第3项规定:擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人商品(包括服务)的行为,是一种不正当竞争行为。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条规定:“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第5条第3项规定的‘企业名称’。”从该司法解释可以看出,行为人使用权利人完整的企业名称和只使用权利人企业名称中的字号构成侵权的条件是不同的。以本案为例,在后注册的行为人在其登记注册的企业名称中只使用了在先注册的企业名称中的字号时(不管是善意还是恶意),在先注册的企业名称的权利人应当举证证明其字号具有市场知名度,并为相关公众所知,否则不能认定后行为人的注册行为侵权。需要注意的是,对具有市场知名度和为相关公众所知的判断采取的是相对标准,以该企业名称受保护的范围为评价标准。本案中,法院之所以驳回英格制药公司的诉讼请求也是基于其没有举证证明“英格”二字的市场知名度。

工业和信息化部关于印发废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法的通知

工业和信息化部


工业和信息化部关于印发废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法的通知

工信部节〔2012〕493号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门:  
  为落实《废钢铁加工行业准入条件》(工业和信息化部公告2012年第47号),规范废钢铁加工行业发展,提高废钢铁综合利用水平,实现钢铁产业节能减排,我部组织制定了《废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法》,现印发你们,请遵照执行。
  请及时将本地区2012年度符合《废钢铁加工行业准入条件》和《废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法》的企业申请材料和审核意见于2012年11月23日前报工业和信息化部。
  附件:废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法
  (联系电话:010-68205359)


                             工业和信息化部
                             2012年10月29日



附件:

废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为加强废钢铁加工行业准入管理工作,规范废钢铁加工行业发展,提升行业发展水平,依据《废钢铁加工行业准入条件》(以下简称《准入条件》),制定本办法。
  第二条 本办法适用于中华人民共和国境内(香港、澳门、台湾地区除外)所有废钢铁加工配送企业。
  第三条 工业和信息化部及各地方工业和信息化主管部门负责对符合《准入条件》的企业实行动态管理,相关行业协会负责协助做好公告管理相关工作。

第二章 申请和核实

  第四条 申请公告的废钢铁加工配送企业,应当具备以下条件:
  (一)具有独立法人资格;
  (二)符合国家产业政策和行业发展规划的要求;
  (三)符合《准入条件》中有关规定的要求;
  (四)企业建设项目的立项申请、土地使用权取得、环境影响评价、竣工环境保护验收、环境保护“三同时”等手续符合相关法律法规规定和建设项目管理程序要求;
  (五)企业不生产、销售和使用《产业结构调整指导目录》中明令淘汰的落后工艺、技术、装备及产品;
  (六)安全生产条件符合有关标准、规定,依法履行各项安全生产行政许可手续。
  第五条 符合本办法第四条所列条件的现有废钢铁加工配送企业可向本地区省级工业和信息化主管部门提出公告申请,如实填报《废钢铁加工行业准入公告申请书》(以下简称《申请书》)及相关报表(见附件)。公告申请书应对申请企业是否符合《准入条件》中企业布局和建设要求、规模、工艺和装备、产品质量、能源消耗和资源综合利用、环境保护、人员培训、安全生产、职业健康和社会责任等方面要求做出详细说明。
  第六条 同一个企业法人拥有多个位于不同地址的厂区或生产车间的,每个厂区或生产车间需要单独填写《申请书》(见附件),并在申请准入审查时同时提交。
  第七条 各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门会同有关部门依照第四条有关要求,对申请公告企业的相关情况进行核实并提出具体审核意见,于每年3月31日和9月30日前将符合准入条件要求的企业申请材料和审核意见报工业和信息化部。

第三章 复核与公告

  第八条 工业和信息化部收到申请材料后,组织相关行业协会和专家,依据第四条有关要求,对各地报送的企业材料及审核意见进行复审和现场核实,确定符合准入要求的企业名单。同一个企业法人拥有的多个位于不同地址的厂区或生产车间必须都达到第四条有关要求,该企业才可被列入符合准入要求的企业名单。
  第九条 经复核符合准入要求的企业,在工业和信息化部网站上进行公示(10个工作日)。对公示期间有异议的企业,工业和信息化部将组织进一步核实有关情况,对无异议的企业,每年6月30日和12月31日前以工业和信息化部公告方式予以发布。

第四章 监督管理

  第十条 进入公告名单的企业要严格按照《准入条件》的要求组织生产经营活动。各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门及相关行业协会会同省级有关部门,对公告企业进行监督检查,并将监督检查结果于每年4月30日前报送工业和信息化部。
  第十一条 欢迎和鼓励社会监督。任何单位或个人发现申请公告企业或已公告企业有不符合本办法有关规定的,可向工业和信息化部投诉或举报。
  第十二条 有下列情况之一的,各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门要责令企业限期整改,对拒不整改或整改不合格的企业,报请工业和信息化部撤销其公告资格:
  (一)不能保持《准入条件》要求的;
  (二)填报相关材料有弄虚作假行为的;
  (三)拒绝接受监督检查的;
  (四)发生较大生产安全和环境污染事故,或有重大环境违法行为的;
  (五)有其他严重违法行为的。
  因前款规定被撤销公告资格的企业,经整改合格2年后方可重新提出准入公告申请。
  工业和信息化部撤销公告资格应提前告知企业,听取企业的陈述和申辩。

第五章 附  则

  第十三条 本办法由工业和信息化部负责解释。
  第十四条 本办法自2012年11月10日起施行。

  附件:废钢铁加工行业准入公告申请书.doc