电子商务时代完善我国《合同法》的几点思考/谢波

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:53:27   浏览:9970   来源:法律资料网
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电子商务时代完善我国《合同法》的几点思考

云南大学法学院 谢 波

摘要:我国电子商务的立法刚刚起步,在立法之初则更需要成熟、充分的理论作为立法的保障,但就目前的理论研究而言,我国在电子合同方面的研究还很欠缺,亦没有足够的理论作铺垫。电子合同作为一种新事物,必然会遇到诸多问题。我们应如何解决这些问题,特别是如何从法律上加以规范是保障电子商务能否健康发展的一个前提。为此,本文对我国现行《合同法》如何进行修改和完善提出了自己粗略的见解,以期能够为我国未来的电子商务或电子合同的立法提供可行的建议。

关键词:电子商务;电子合同;合同法

20世纪90年代以来,互联网作为一种新技术的革新与运用,从根本上改变了传统的产业结构和交易模式,电子商务出现了前所未有的增长势头。毫无疑问,电子商务的繁荣也给作为商法基础的合同法带来了严峻的考验。我国新《合同法》针对电子商务有数个专门的条文作出了规定,这是一个极富远见的举措,它对中国电子商务的发展将起到深远的影响。但是我们必须认识到,《合同法》没有、也不可能解决电子合同中的所有法律问题。

对于我国当前的情况,有人主张应积极地进行立法,特别是在电子商务领域的立法。但也有少数异质的声音认为,只有在电子商务得以实践的发展过程中去审慎调整和修订有关法律规范,保持并促进电子商务在成长中不断完善的规定与标准,才能开创电子商务的繁荣。笔者认为后一种观点是可取的,鉴于现阶段我国对电子商务法律问题的研究还不够深入,所以制定一部统一《电子商务法》的时机还不成熟。在现有基础上,我们可以对现行法律体系中涉及电子商务的相关法律法规要作必要的修改和补充,以使其能更好地保障和促进电子商务的发展。为此,笔者将就完善我国《合同法》提出几点自己的建议。

(一)完善我国《合同法》的目的

1. 为我国电子商务的发展创造一个良好的法律环境。随着电子数据交换、电子邮件等方式在电子交易中的广泛运用,以非书面的数据电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因数据电文本身的法律效力不确定而受到影响。完善《合同法》的目的,就是要为电子交易各方提供一套网络环境下进行交易的规则,以消除此类法律障碍,创造一个良好的法律环境。

2. 弥补现有法律规定的缺陷与不足。大多数现行法律都要求使用“书面的”、“经签字的”或“原始的”文件才具有法律效力,这就在一定程度上限制了现代通信手段的使用。加之已颁布的有关电子信息方面的法规并未涉及电子商务的全部,也使人们无法准确把握以非传统的书面形式提供信息的法律效力。而对《合同法》的完善则有助于弥补这些法律缺陷。

3. 鼓励人们适用电子合同进行电子交易。对《合同法》的完善可以为电子商务的应用创造便利的条件,通过平等地对待基于书面文件的用户和基于数据电文等非书面文件的用户,亦能创造安全的法律环境,以使交易各方高效地开展电子商务活动。

(二)完善我国《合同法》应遵循的原则

1. 媒体中立原则。法律对于不管是采取何种媒介订立的合同都应采取一视同仁的态度,即不应该因合同采取的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则,采用电子合同不应仅因其形式而否定其法律效力,当然亦不应因此而享受法律上的某种优惠。

2. 技术中立原则。法律对电子合同所采用的技术手段亦应一视同仁,不应把某一特定技术作为法律规定的基础,而歧视其它形式的技术。

3. 电子交易的平等待遇原则。根据这一原则,电子签名和电子文件应当与传统签名和书面文件具有同等的法律效力。当然,如果需要把认证作为核查文件真实性的一部分,则认证证书要求应当是确保真实性和整体性的最低要求。

4. 保障消费者合法权益原则。根据这一原则,消费者可以明确某一交易应如何操作以及所适用的消费者权益保护法。同样,还需要制定出具有预见性的保护消费者的法律规范,以明确解决争议以及实施合同的方式等。

(三)关于完善我国《合同法》的几点具体建议

1. 完善合同订立的程序。电子合同的特殊性之一即表现为电子合同的要约和承诺的发出与接收几乎是同时的,在电子代理人订立的合同中甚至存在要约的发出和对方的承诺几乎是同时的情况。因此,电子合同中的信息传输如同当面或电话中的信息传递一样,不会存在传统合同订立过程中因时间间隔而导致外界情况变化,从而可能产生风险的问题。为此,我国《合同法》应明确规定:电子合同的要约和承诺不可撤回;在由电子代理人订立的合同中,要约既不能撤回,也不能撤销。

2. 完善合同的法律效力。首先,我国《合同法》应对电子合同中所特有的由电子代理人订立合同的效力问题做出明确的规定,即明确规定:电子代理人的行为是有效的,借助电子代理人订立的合同在当事人之间具有法律效力,即使当事人对电子代理人的运行或者运行结果不知道或者未审查。同时,我国《合同法》还应对电子错误情况下的合同效力作出规定:在封闭式网络如EDI交易环境下,当事人对电子错误有协议的,依协议;没有协议的,应视其为无效。在开放式网上交易环境下,若商家的计算机存在错误,合同仍然有效,但在显失公平的情况下,合同无效;若顾客的计算机存在错误,则合同无效。

3. 完善格式合同及有关条款。电子格式合同的特殊性决定了我国《合同法》应对格式合同及有关条款作出相应的补充和完善。我国《合同法》可以借鉴美国《统一计算机信息交易法》的内容,明确规定:电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户对可能引起争议或需要用户特别注意的条款引起足够的重视,否则这种合同是可变更或可撤销的合同,用户无暇或不愿意阅读这些条款,而直接点击下一步,最后点击确认或同意,则视为对格式合同的明示同意。

4. 完善可变更、可撤销合同。由于病毒、黑客是威胁计算机信息安全的因素,电子合同在受到病毒、黑客的攻击后,其内容则可能发生变化,当事人的权利义务也可能因此发生变化。为避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果,我国《合同法》应明确规定:电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种。

5. 完善合同有效所需的签名、盖章等问题。鉴于电子合同很难满足法律对书面签名或盖章的要求,我国《合同法》应对电子签名等能够起到与书面签名、盖章同等功能的方法加以认可,即支持电子签名和其它身份认证方法的可接受性。同时,对电子签名应当符合的条件、认证机构对其过错承担责任的方式及范围等问题,可以借鉴新加坡《电子交易法》及有关国家的立法经验予以明确。

6. 关于合同争议和纠纷问题。笔者认为,主要包括:一、争议和纠纷的解决办法,其中主要包括解决争议和纠纷的途径、解决争议和纠纷的机构等;二、电子证据,其中包括电子证据的法律效力、电子证据的来源、电子证据的保全等;三、法律救济,其中包括法律救济的形式和内容、法律救济的实现等。

此外,与之相关的市场准入规则、电子支付及金融管理、网络管理与信息安全保护、知识产权保护、消费者合法权益的保护、税收的征管、以及网络广告的管制等一系列问题都还需要从法律上予以规范。总而言之,作为“入世”不久的中国,在电子商务的立法上起步比较晚,还有大量的实际问题需要解决,亦有很多国际规则需要研究。在党的十六大确立的“以信息化带动工业化”的战略任务面前,我们的时间是很有限的,所以我们应及时研究跟踪国际电子商务立法的发展进程及特点,掌握国际电子商务立法的趋势,以促进我国国内的电子商务立法。这对完善我国市场经济法律体系、全面建设小康社会、积极参与国际电子商务立法、以及防止大国对电子商务立法的控制等都具有重要意义。

作者简介:谢波(1983-),男,重庆人。毕业于重庆大学,市场营销(电子商务方向)专业,获管理学学士学位。现就读于云南大学法学院,法律硕士专业。
联系方式:xbylgt@yahoo.com.cn


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楚雄彝族自治州消防安全管理规定

云南省楚雄彝族自治州人民政府


楚雄彝族自治州消防安全管理规定


  第一条  为加强消防安全管理,保障公共财产、公民人身和财产安全,根据《中华人民共和国消防法》、《云南省消防条例》等法律、法规、规章,结合楚雄州实际,制定本规定。

  第二条  本州行政区域内的单位和个人,均应遵守本规定。法律、法规、规章另有规定的从其规定。

  第三条  实行消防安全责任制。建立政府统一领导、部门依法监管、单位全面负责、公众积极参与的消防安全管理体系。

  第四条  州、县市人民政府依法履行下列消防安全职责:
  (一)组织实施消防法律法规,领导本区域消防工作;
  (二)将消防工作纳入国民经济和社会发展规划,采取措施保障消防投入与经济建设和社会发展相适应;
  (三)保障公共消防基础设施建设和消防业务经费;
  (四)组织编制和实施辖区内消防专业规划;
  (五)落实消防安全责任制,解决消防工作中的重大问题;
  (六)依法督促整改重大火灾隐患;
  (七)法律、法规、规章规定的其他消防安全职责。

  第五条  州、县市公安机关对本行政区域内的消防安全工作实施监督管理。
  公安机关消防机构依法履行下列消防安全职责:
  (一)加强调查研究,掌握本区域消防安全情况,及时向人民政府提出消防工作意见和建议;
  (二)检查各单位开展消防工作情况,督促各单位履行消防安全责任,组织开展消防安全专项检查和专项督查;
  (三)组织、指导消防队伍开展火灾预防、灭火演练和日常训练,组织指挥火灾扑救工作;
  (四)及时报请同级人民政府挂牌督促整改重大火灾隐患;
  (五)依法查处消防违法行为;
  (六)法律、法规、规章规定的其他消防安全职责。

  第六条  乡镇人民政府依法履行下列消防安全职责:
  (一)组织编制和实施消防规划;
  (二)保障公共消防基础设施建设经费和消防业务经费;
  (三)完善公共消防基础设施;
  (四)组织开展消防安全检查;
  (五)组织开展经常性消防安全宣传教育,提高公众消防安全素质;
  (六)法律、法规、规章规定的其他消防安全职责。

  第七条  公安派出所依法履行下列消防安全职责:
  (一)对辖区单位依法实施消防监督检查,督促整改火灾隐患,依法对消防违法行为实施处罚或者采取强制措施;
  (二)督促辖区内从事公共服务的单位和个人依法办理建筑设计防火审核手续;
  (三)对未造成人员伤亡、直接财产损失城镇10000元以下、农村5000元以下的火灾事故开展火灾事故调查,并将火灾原因、损失及火灾事故调查处理情况报送主管公安机关消防机构备案;
  (四)及时组织火灾扑救和人员疏散,并将相关情况及时报告当地公安消防机构,协助公安消防机构进行火灾事故调查和处理工作;
  (五)掌握辖区内公共消防设施和监管单位消防工作基本情况;
  (六)督促指导村(居)民委员会落实消防安全责任,建立志愿消防队、群众性义务消防组织;
  (七)组织开展消防宣传教育活动,普及消防安全知识。

  第八条  村(居)民委员会履行下列消防安全职责:
  (一)制定和完善村(居)民防火公约,建立健全消防安全制度,开展消防安全和家庭防火知识宣传教育;
  (二)对辖区内民房、住宅小区、楼(院)及有关公共场所进行消防安全检查,督促纠正消防违法行为;对拒不纠正的,及时报告公安消防机构;
  (三)建立并落实老、弱、病、残等弱势群体的登记、走访制度,做好弱势群体的防火及救助工作;
  (四)保障公共消防设施和消防安全标志、疏散通道、安全出口等设施符合消防安全要求;
  (五)发生火灾时,及时报警,并组织人员扑救火灾和疏散群众。

  第九条  机关、团体、企业、事业单位履行下列消防安全职责:
  (一)建立健全和落实消防安全制度、消防安全操作规程;
  (二)在职工中开展经常性消防宣传教育;
  (三)组织防火检查,及时消除火灾隐患;
  (四)按照国家有关规定配置消防设施和器材、设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保消防设施和器材完好、有效;
  (五)保障疏散通道、安全出口畅通,并设置符合国家规定的消防安全疏散标志。
  居民住宅区的管理单位,应当依照前款有关规定,履行消防安全职责,做好住宅区的消防安全工作。

  第十条  各级行政机关和单位的法定代表人或者主要负责人是消防安全责任人,对消防安全工作负领导责任;分管消防安全工作的负责人,对消防安全工作负直接领导责任;单位各岗位的消防安全责任人,对本岗位的消防安全负直接责任。

  第十一条  州、县市、乡镇人民政府应当将消防基础设施建设纳入城乡总体规划。
  规划、建设行政主管部门应当将消防站、消防通信、消防通道、消防供水、消防基础设施等建设与城乡建设同步规划、同步实施。

  第十二条  各级人民政府应当推动建立运用保险手段保障消防安全的机制,鼓励和支持农村地区实施村民住房火灾保险。
  引导和推进企业、商场、宾馆、饭店、影剧院、歌舞厅等公众聚集场所以及易燃易爆场所参加火灾公众责任保险。

  第十三条  鼓励建立消防中介组织。逐步完善以图纸审核、消防安全评价、认证、检测、检验、消防安全培训、消防安全咨询、提供消防保安人员等内容的消防服务体系。

  第十四条  未建立公安消防队的县,应当按照公安消防站的标准建设政府专职消防队;有条件的重点城镇可根据需要建立政府专职消防队。

  第十五条  政府专职消防队的执勤、灭火、抢险救援、业务训练,参照公安消防部队执勤和训练的有关规定执行。

  第十六条  政府专职消防队执行火灾扑救和其他灾害事故的抢险救援时,履行与公安消防队相同的职责,享有与公安消防队相同的权利。

  第十七条  政府专职消防队扑救火灾,不得向发生火灾的单位和个人收取任何费用。

  第十八条  下列社区和农村应当建立志愿消防组织:
  (一)县城所在地;
  (二)乡镇政府所在地;
  (三)50户以上的村寨。

  第十九条  志愿消防组织建设应当符合下列要求:
  (一)经过消防技能培训的人员不少于15人;
  (二)制度健全,职责明确;
  (三)有消防工作室,配置必要的消防设施、器材。

  第二十条  志愿消防组织履行下列职责:
  (一)每年定期进行业务训练,熟练掌握基本灭火理论知识和技能;
  (二)适时开展消防安全宣传;
  (三)在农作物收获季节、重大节假日和活动期间以及火灾多发季节开展防火巡查活动;
  (四)组织、参与火灾扑救工作。

  第二十一条  组建政府专职消防队的人民政府应当与聘用人员签订劳动合同,并按照规定为其办理各项社会保险和意外伤害保险。
  组建志愿消防组织的人民政府、企业或者其他组织应当创造条件为志愿人员办理意外伤害保险。

  第二十二条  在消防安全工作上成绩突出的单位和个人,由州、县市、乡镇人民政府予以表彰和奖励。

  第二十三条  违反本规定的,依照《中华人民共和国消防法》、《云南省消防条例》等法律、法规、规章的有关规定处罚。

  第二十四条  本规定自2006年12月1日起施行。


法学教育有问题 法学教师没问题
——江南孤雁《我在刑法学习中遇到的N个问题》的思考,再论中国刑法学课程应当一分为二

龙城飞将


  我国的法学教育出了什么问题?

  网友江南孤雁是某高校法学院刑法学教师。最近,他给法学专业大学二年级的学生布置了一道作业,题目是“我在刑法学习中遇到的N个问题”,他将收集上来的答案陆续公布在自己的博客中。他在文章的结尾写道:“我国大学的法科教育该如何进行呢?一名合格的法学教师该如何履行自己应尽的职责呢?当我在课堂上向学生提问,而学生们普遍胆怯地低下那本应高昂的头颅时;当我看到学生的作业中有那么多的令人不如意时;当我看到年轻的法科学子迷茫的眼光时,我的心中充满了疑问:我国的法律教育到底出了什么问题呢?”
  江南孤雁的文章一石激起千层浪,引起许多博友热议。留言中有怪老师教学时太显示自己才能,旁征博引,脱离主题,有怪学生基础不扎实,学习不专心等。也有人提出疑问:法学教师到底出了什么问题?
  与上述的各种观点不同,我觉得最大的问题在于我们的大学刑法学教育时没有把刑法法律学与刑法法理学这两者分开。为此,我写过一篇短文,题为《中国刑法学课程应当一分为二》 。
我认为,不是法学教师出了问题,而是法学教育本身有问题。刑法学组成体系的问题是主要的,教师的教学方法、教材内容等问题是次要的。

  现行刑法教学与刑事司法实践存在的问题

  现在我国刑法教育使用的教材一般叫做《刑法学》。刑法学教材从结构看,又是与我国刑法的规定相一致的,刑法划分为总则与分则,刑法学划分为总论和各论。从内容体系来,主要以我国现行的刑法基本结体为其体系,又加上一些犯罪学理论的内容。总之,是我国刑法的具体规定与一些刑法理论的总和。
这样的刑法学结体,在教学中会产生一些问题。老师往往会侧重于知识的传授,多从法理、国外刑法的原理等方面进行介绍。学生则更现实一点,他们希望刑法学课程能够帮助他们通过司法考试。在同一本教科书内,这两方面的内容都有,又不全有。这就产生老师作为供应方与学生作为需求方不匹配的矛盾。由此可见,学生有各种各样不同的答案就一点都不奇怪了。
  更大的问题在于,在这样的体系下学习我国的刑法学,若教师传播知识多了,就会冲淡刑法的根本规定,到了刑法司法实践中容易产生用法理代替法律、用国外刑法代替中国刑法的现象。不但学生容易产生这种现象,就是许多专家名人也经常犯这样的错误。以至于当人们研究一个具体的案例,平民百姓拿刑法的规定来进行论辩时,有着法律专业教育的“专家”们往往对他们嗤之以鼻,说他们不懂法律。在他们看来,用外国法律解释中国法律、用法理解释法律、用英美法系处理民事纠纷适用判例法的习惯来解释中国的刑法、用司法解释代替刑法法律、用省一级的审判工作会议纪要或通知代替两高的司法解释,这样才叫懂法律。而直接用中国的刑法解释中国的刑事问题却成了不懂法律。实际上,这是个别专家的口水代替法律,口水之治代替法治,是非常危险的。

我国现行的刑法学可以分为
刑法法律学与刑法法理学两门课程

  出现这些问题的原因在于,我国现行的刑法教学与刑事司法实践,实质上并没有将刑法的法律与刑法的法理分清楚。
  我认为,我国目前的刑法学可以分为刑法法律学与刑法法理学。刑法法律学直接解释中国刑法法条的具体含义,隐藏在其背后的法理,所支持与压抑的利益主体等。法律学要求人们理解并遵守现行法律,不能以法理代替法律。刑法法律学的传授,可以帮助学生了解中国现行的刑法规定及其原理,能够帮助其通过司法考试,解决就业问题,同时在具体实践中也可以刑法为工具。
  刑法法理学则可以旁征博引,引用国外好的刑法,对不同国家不同的刑法法条进行评价,进行刑事立法研究等。同时,还可以引进国家刑法各个流派的观点,对中国现行刑法进行研究与探讨。刑法法理学也许可以作为大学法学院中独立的一门课程进行教授,研究生和博士生可能还作为研究课题进行专题研究。

刑法法律学的特点及可以包含的内容

  刑法法律学的特点是对现行刑法进行解释,而且这种解释只限于帮助学生理解法条的规定,一定不能按照书的作者自己的理解或观点随便解释。
  刑法法律学包含的内容主要分为刑法总论与分论两个部分。总论解释刑法的总则部分,分论解释刑法分则的各项罪名。此外,还可以有一些我国刑法发展的历史的简要叙述,以及旧刑法与新刑法修改的内容的对比,说明修改的理由和原因等,帮助学生加深理解。

刑法法理学的特点及可能包含的内容

  刑法法理学的内容非常丰富。可能包括下述内容:
  犯罪学:
  亦称犯罪原因学,也就是狭义的犯罪学。犯罪学于19世纪末诞生于欧洲大陆,至今已有百余年的历史。犯罪学属于行为科学,特别着重于社会学和心理学层面上的研究。1885年,意大利的法学教授加罗法洛(Raffaele Garofalo)创造了“犯罪学”这个专有名词,约同一时间法国人类学者托皮纳德(Paul Topinard)首次将犯罪学应用于法国(即法语中的“criminologie”)。
  犯罪学主要研究犯罪现象、犯罪行为、犯罪原因以及治理对策。研究方法除传统的犯罪动机等理论之外,可以使用经济学、心理学、社会学、政治学、伦理学等各学科的成果和方法进行研究。比如美国大法官波斯纳在《法律的经济分析》中就有专门的章节以经济学的方法研究犯罪人的犯罪成本、社会控制犯罪的成本等。
  广义的犯罪学包括犯罪原因论和犯罪对策论。英美各国的犯罪学主要从广义,欧陆各国学者多从狭义,日本学者不常用犯罪学而用刑事学一词,倾向于广义。西方的观点取狭义,拟将犯罪学或称犯罪原因学与犯罪对策学分为不同的两个部分或者两个学科。
  预防犯罪学:
  研究犯罪原因及其规律,是为了有效地处理和预防犯罪,从而又须寻求相应而有效的犯罪对策,以此为目的进行研究的学科,也可以称为刑事政策学。犯罪对策是指国家司法、行政机关和各种社会组织以至全体公民,为预防乃至减少犯罪现象而采取的一切宏观、微观的政策、策略、措施、方法的总和。
  预防犯罪学的内容可以包括刑罚学、犯罪的社会预防、罪犯改造学、受害人补偿学、刑事和解研究等内容。
  可以用不同的方法研究犯罪现象,比如用心理学方法研究犯罪的学科可以称为犯罪心理学,用经济学方法研究的称为犯罪经济学,用社会学方法研究的称为犯罪社会学,用历史学方法进行研究以及犯罪历史发展的可以称为犯罪历史学。
  再比如,用分类比较的方法进行研究称为犯罪分类学。犯罪分类学,或者使用一个时髦的词汇,犯罪谱系学,是犯罪学的具体深化研究,分不同类型的研究,比如经济犯罪、暴力犯罪、性犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪、未成年人犯罪、有组织犯罪、职务犯罪、跨国犯罪等,亦可以用经济学、心理学、社会学等的方法对不同类型犯罪进行研究。
  刑法法理学流派:
  所谓法学流派,是指对法学领域中某一重大理论或问题持相同或相近的观点而形成的群体。他们是有相同的价值观和方法论的共同体,他们的观点可以片面,但是必须很深刻。法学流派的“流”,非流行的流,流派的本质是超俗而非庸俗。法学流派只有经过实践与时间的检验,最终默默地在社会实践中体现其价值,在解释现象中蕴含其实用性,才能真正成其为一种流派。
  现在西方法学理论通常将法学划分出三大经典流派,即自然法学派、实证法学派和社会法学派,由此可以发展出自然法刑法学、实证法刑法学和社会法刑法学。当然,再细一点划分,可以出现法经济学刑法学、自由法学刑法法、新黑格尔主义刑法学、新康德主义刑法学、功利主义刑法学等。

构筑“大刑事法学”

  到更宽广的视野中,可以构筑“大刑事法学”。它由两个方面的课程组成。其一、刑侦学:寻找犯罪线索,还原事实真相。其二、犯罪对策学:根据刑侦确定的事实,决定是否进行犯罪处罚以及处罚的量度。如上所述,它实质上主要是现行刑法学的主要内容。它应当包括刑法法律学和刑法法理学。刑法法律学作为对法条的解释,刑法法理学作为对刑法的后备补充力量而存在。这两者之间的关系上面已经作了论述。着重讲一下与犯罪对策学相对应的刑侦学。