信用证欺诈例外原则及其适用/董刚

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 04:28:04   浏览:8528   来源:法律资料网
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信用证欺诈例外原则及其适用


内容提要:信用证的欺诈和由此产生的法律救济问题在国际银行界和各国司法界争议颇大。在国际银行实务和司法实践中一直未能取得一致意见。信用证欺诈例外原则有其独特的内涵及理论基础,同时法院在采取救济措施时亦应遵守一定的条件。
关键词: 欺诈例外 禁令 违法例外
一、 信用证欺诈例外原则的内涵及理论基础
信用证在国际贸易中的非凡地位来源于这种机制所独具的无法取代的作用,他已经成为金融和贸易领域重要的结算支付工具,确保信用证具有快捷、可靠、经济和便利优点的一项重要法律规则便是“独立抽象原则”,该原则将的实质在于将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其他买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来,使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行,将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。但是任何事物都具有两面性,也恰恰是信用证独立抽象原则为不法商人留下了可钻的空子,为欺诈行骗的滋生提供了温床。“常常成为不法商人鱼目混珠,骗取巨款的保护伞”【1】。
近年来,在国际贸易中不断发生信用证欺诈案件,有报告说,仅在1995年美国就有超过5亿美金的损失可归因于信用证诈骗【2】,在我国也发生过数起信用证诈骗案【3】。信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则,不允许有任何例外,在遇到卖方有欺诈行为时,银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款,买方就会遭受严重的损失,有关国家的法律和判例认为,承认信用证独立于基础合同的同时,也允许有例外,如果受益人却有欺诈行为,买方可以要求法院下令禁止银行对信用证付款。【4】这就是所谓的“信用证欺诈例外原则”。
1、“欺诈使得一切无效。”这是民商法最基本的法律原则之一,L/C欺诈也不例外,是信用证欺诈例外的第一个理论基础。各国一致认为,基于维护社会公正及良好的商业道德的需要,在发生L/C欺诈的情况下,应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用,因为对信用证欺诈问题的解决,不能通过信用证制度内部找到答案,产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则,而这一原则信用证制度的核心所在,若因欺诈而否定独立抽象原则,则等于否定整个信用证制度。
2、“诚实信用原则”作为民法上的“帝王原则”,是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据,正是违背了诚信原则,如果在这种情况下仍坚持《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款,买方只能依据买卖合同向卖方索赔,显然是不公平的。
3、信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”,即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时,法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”,要求民事主体应当诚实守信,否则就要承担相应的法律责任,信用证交易中,在开证申请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用《UCP500》就会显失公平。
二、信用证欺诈例外原则的适用条件
(一) 有欺诈存在
1、 欺诈的含义:
(1)《跟单信用证统一惯例》(UCP500)的规定:
UCP500并没有信用证欺诈的规定,国际商会既没有对欺诈下一个定义,也没有对信用证欺诈作出规定。国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力后认为,“很清楚,在统一惯例500中提出一个明确的技术语章节是一种可怕的尝试。……这将引起许多国家委员会之间的争论,而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见,所以这个尝试被放弃了。”【1】“由于跟单信用证业务既具有竞争性又具有合作性,为顺利开展此业务,银行必须发展能赢得其客户和代理行信任的有关惯例,诈骗、不诚实或疏忽的行为总是难以长久的,而且不利于建立良好的国际银行标准实务,跟单信用证的国际标准银行实务体现了诚实和信赖的原则。”
(2)《美国统一商法典》UCC的规定:
首先,尽管UCC第五章有专门的定义条款,但是其中并没有信用证欺诈的定义,1995年新修订的UCC5由5-103条对信用证的各个概念作出定义,但同样也没有对信用证欺诈做专门的定义【2】。
其次,美国的判例一般倾向于就事论事,而不倾向于下定义。他的信用证欺诈例外原则是通过判例确定下来的,第一起因信用证欺诈而给予禁令的判例正是本文所分析的案例。有学者认为信用证欺诈的概念来自于普通法的传统判例中关于欺诈的一般定义和界定,即“任何故意的误述(misrepresentation)事实或真相以便从另一人处获得好处。”【3】
《布莱克法学辞典》中关于欺诈的定义是:“有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误引导,或隐瞒应该披露的事实,虚假的陈述事实,使别人据此行动从而造成法律上的损失。”
(3)中国的规定:《民法通则》实施意见第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”
而信用证欺诈就是指:利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定,由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符,但实际上并不代表真实货物的单据,从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为。【4】
2、 信用证欺诈的种类
利用信用证进行欺诈的方式多种多样,从不同的角度分析会有不同的类型,如果从主体上归纳可以分为以下几种:
(1)受益人的欺诈:
a.伪造全套单据:是受益人在货物根本不存在的情况下,以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款,从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定,受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据,其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容,另一种方式是设立假公司,伪造假提单。
b. 伪造部分单据:如伪造单据上的签字。
c.受益人在单据中做欺诈性陈述:此种欺诈方式,单据是真实的,货物也实际存在,但装运的货物不是信用证所要求的货物,而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款,开证行必须付款,其结果是导致买方遭受损失。
d.伪造、变造信用证:从最近几年的相关案例分析,伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料,通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证【1】。
(2)开证申请人的欺诈
a.假冒信用证:主要是指缺乏成为有效信用证的必要条件而表现出自身虚假性的信用证欺诈。
b.“软条款信用证”欺诈:软条款欺诈在法学理论上和法律规定上,均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为,“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的,由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。【2】其目的在于,使开证申请人具有单方面随时解除付款责任的主动权,以达到诈取保证金,增加出口商的风险,使货款的收回完全取决于买方的商业信用。具体有以下四种类型:
(a)暂不生效条款;如:领取进口许可证才能生效。(b)限制性单据条款;(c)加列各种限制;(d)限制性装运条款:“The goods will be shipped upon receipt of shipping advice issued by opener of L/C appointing the name of vessel, which will be issued by way of an amendment to this credit by the issuing bank.”
由于这些条款的存在,使得表面为不可撤销的信用证变成了变相的可撤销的信用证。
(3)受益人与船东共谋的信用证欺诈:
a. 伪造单据欺诈:
通常情况是,受益人的货物根本不存在,而只凭受益人和船东伪造的假提单和其他单据便可以从银行结汇。
b.保函换取清洁提单:
c.预借提单和倒签提单欺诈
关于信用证欺诈是指单据方面的欺诈,还是也包括基础交易方面的欺诈,狭义的观点认为,“交易仅指信用证交易,欺诈例外规定仅适用于受益人在提交单据方面对开证行犯有欺诈的情形。广义的观点认为,欺诈既包括信用证交易中的欺诈,也包括基础交易中的欺诈。这种解释较为合理,《美国统一商法典》5-114(2)明确规定包括单据方面的欺诈,又规定交易中的欺诈(fraud in the transaction)也可启动该条规定的抗辩。
(二)信用证欺诈的程度标准
关于欺诈的程度,是一个非常重要的问题,如果标准定的太低就会严重损害信用证的独立抽象原则,受益人在信用证项下的保障就会失去价值【1】,法院一般采取严格的标准,正如在本案中法官所说:“欺诈要求更甚于仅仅是违约的情节。”。在美国的判例中,主张信用证欺诈而给予禁令救济的条件是,欺诈必须是“主动的欺诈(active fraud)或过分的欺诈(egregious fraud)”。[2]在许多案件中,法院给予禁令所要求的欺诈应达到的程度是“该欺诈的程度如此严重地违反了整个交易,以致于坚持开证人付款义务的独立性所谋求的立法目的将不再起作用。”“信用证项下基础合同的欺诈只有达到及其严重,太过分或令人无法忍受,或受益人提取信用证项下的款项没有一点理由,以致于如果再坚持信用证的独立性将不但不会实现信用证作为国际贸易支付可靠手段的目的,而且反而会被不道德的商人用来作为实施不道德欺诈的手段,同时法院也无法容忍自己的程序被该不道德的人利用,法院才会给予禁令。仅仅是欺诈的指控或是基础合同项下的一般抗辩是不够的。”【3】
最近美国有关的判例表明,欺诈必须是实质性的(material),“信用证项下的单据欺诈对于单据的购买方或欺诈行为对于基础交易的参加者而言是否是决定性的(significant),对于法院判断是否给予禁令十分重要。”【4】因此欺诈例外原则必然要求:如果有人主张实质性欺诈而提出止付信用证,那么法院必须检查基础交易,因为只有检查该基础交易才能使法院确定某个单据是否是欺诈性的或受益人已经进行了欺诈,同时,还要决定该欺诈是否是实质性欺诈。近来,越来越多的美国判例主张,当受益人的欺诈十分过分时,信用证的独立原则将不再起作用。【5】
欺诈是否具有实质性是一个留给法院去决定其深度和广度的问题,是法院的自由裁量权问题。
三、欺诈例外原则的排除
(一) 欺诈例外原则的排除情形:
尽管信用证欺诈例外原则已得到普遍的遵守和确认,但一般认为在有些情况下仍可以对该原则进行排除。以《美国统一商法典》为例,该法规定了在有些情况下,无论是否存在欺诈,开证行都必须付款。
1、要求兑付交单的人是开证行的被指定人,该人善意的付出了对价且未被通知单据存在伪造或欺诈。
2、该人是保兑行,而该保兑行已善意的根据保兑义务履行了保兑。
3、该人是信用证项下开立汇票的正当持票人,而该汇票已经经过开证人或一个被指定银行的承兑。
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各级党政机关实行岗位责任制的暂行条例

黑龙江省齐齐哈尔市委、齐齐哈尔


各级党政机关实行岗位责任制的暂行条例
齐齐哈尔市委、齐齐哈尔市政府


第一章 总 则
第一条 为加强机关建设,发挥部门职能作用,转变工作作风,提高工作效率,根据《中华人民共和国宪法》第二十七条及省委、省政府有关规定,结合本市的实际,特制定本条例。
第二条 机关岗位责任制是在党政机关中实行的工作管理制度。
第三条 本条例在全市党政机关工作人员中施行。

第二章 岗位责任制度
第四条 各部门应按照规定的工作任务、职责范围、机构设置、人员编制,规定出所有工作人员的职位、权力、责任和奖惩条件,做到任务到人、权力到人、责任到人。
第五条 所有工作人员都要根据自己的职位,制定岗位责任制,经群众讨论修改,逐级审定,然后付诸实施,在实践中不断加以完善。
领导干部的岗位责任制,要由本人起草,交下一级讨论,然后再由上一级审定。实施时必须坚持对上实行逐级负责,对下采取分级督促的制度。
第六条 岗位责任制一经确立,所有工作人员都须严格遵照执行。
第七条 工作人员的岗位职责:
1、工作任务。明确规定每个工作人员应承担的具体职能业务和必须完成的任务。
2、工作权限。明确规定每个工作人员在人事、业务、财务上以及其他方面所应行使的权力(如主管多少下属,有权处理什么业务事项,在谁的直接领导下工作等)。
3、工作标准。必须实行目标管理,明确规定每个工作人员完成工作任务时在质量、数量和时限上的具体要求。
4、工作责任。明确规定每个工作人员完成工作任务、行使工作职权时在政治上、行政上、法律上所应负的责任。
5、共同要求。对工作人员在政治态度、思想品质、学习效果、遵纪守法等方面提出基本要求。
第八条 结合岗位责任制,明确、具体地制定思想政治工作、学习、会议、财务等各项机关管理制度。
第九条 岗位责任制度的基本形式:
1、按职定责、定权责任制。具体内容是:按照部门及职位定权、定责、定指标。采取这种形式的主要是党、政、群机关。
2、联系经济指标责任制。具体内容是:按业务分工包企业,根据产值、利润、销售和产品质量四项指标确定任务,以经济效益为主要考核内容。采取这种形式的主要是企业的行政管理部门。
3、任务包干责任制。具体内容是:定人、定任务、定时间,包片、包点同分管工作相结合,并根据分管工作和包片、包点任务指标的完成情况确定奖惩。采取这种形式的主要是乡镇机关和街道办事处。
4、技术承包责任制。具体内容是:定人、定任务、定合同,包技术指导、包经济指标。采取这种形式的主要是业务主管部门的专业技术人员和科研部门。

第三章 考 核
第十条 为使岗位责任制得以顺利施行,须建立必要的考核制度。采取组织考核和群众评议相结合、定性考核和定量考核相结合的方法,依据岗位责任制度,从本质上反映每个工作人员的工作成绩和贡献大小。
第十一条 考核内容:实行德、能、勤、绩的全面考核,以考绩为主。把责任和劳、绩结合起来,对工作成绩和工作效率进行客观评价。
第十二条 各级领导机关都要建立岗位责任制考评委员会,下设办事机构。岗位责任制的建立与实施,由同级考评委员会统一领导,考评委员会的办事机构负责处理日常工作。
第十三条 考核采取一级考核一级的办法。即上级考核下级,正职考核副职,最后由考评委员会作出结论。
第十四条 考核要坚持平时考核与定期考核相结合,月小结,季写实,半年初评,年终总评。

第四章 奖 惩
第十五条 坚持奖励与惩罚相结合,以奖励为主;教育与惩罚相结合,以教育为主;精神鼓励与物质鼓励相结合,以精神鼓励为主的原则。建立奖惩制度,并以考核结果为依据,奖优罚劣。
第十六条 奖励条件按黑龙江省人民政府颁布的《关于国家行政机关工作人员实行奖励的暂行规定》执行。
第十七条 奖励种类的使用、比例、批准权限、程序、经费以及奖励工作的组织领导,按省人事监察局制定的《贯彻执行〈黑龙江省关于国家行政机关工作人员实行奖励的暂行规定〉的实施细则》执行。
第十八条 对不能认真履行岗位责任制,工作不负责任,完不成规定的工作任务和不胜任本职工作的工作人员,应根据本部门的奖惩办法,予以批评教育或调整工作岗位。

第五章 附 则
第十九条 各县、区和市直各单位可根据本条例制定实施细则。
第二十条 本市各级党政机关所属的事业单位、群众团体可参照本条例执行。
第二十一条 本条例由齐齐哈尔市人事监察局负责解释并组织实施。
第二十二条 本条例自公布之日起施行。
第二十三条 本条例如与上级有关规定抵触时,按上级规定执行。



1986年5月22日
知名商品特有名称对抗商标权的可能性探讨
-----以荣华月饼纠纷为例

商标、专利、版权等知识产权冲突问题是目前十分现实的问题,有些已经明确有法规、司法解释予以界定,但仍有很大一部分处于法律真空区,本文以荣华月饼为例,仅对知名商品特有名称的形成、认定及对抗商标权的可能性予以探讨。

一、荣华月饼纠纷案情简介:
(一)双方在大陆的法律权属基本情况:
1、广东(佛山)荣华:
(1)荣华食品厂自1983年起,字号及商标使用持续使用“荣华”;
(2)荣华食品厂名称后变更为顺德荣华面包厂,并于1997年合法受让了山东永乐糖果厂1990年注册533357号“荣华图形”商标;
(3)顺德荣华面包厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂后,申请注册“荣华月”并获得商标注册证;
2、香港荣华:
1991年申请“荣华”二字为商标,被商标局驳回,理由为与533357号商标构成近似;之后,其多次以“荣华”为核心文字的注册申请全部被驳回;
94年在东莞以“荣华”为字号成立东莞荣华饼家有限公司。1994年前在大陆没有实体存在。

(二)二者纠纷起源及经过
1、 二者纠纷起源为:533357号商标在先注册,香港荣华无法将“荣华”在大陆作为商标使用;
2、 随即,香港荣华为解决上述问题,以“不正当手段抢注他人有一定影响的商标”为由,申请撤销“荣华月”商标,经商评委、北京一中院,最终香港败诉,至此,香港荣华继续使用“荣华”即具有商标侵权的风险;
3、 为获得合法的“荣华”使用,并避免造成商标侵权,香港荣华2006年在东莞中院提起认定“荣华月饼”为未注册驰名商标及知名商品特有名称的诉讼;
4、 东莞中院认定“荣华月饼”为未注册驰名商标,但被广东高院撤销,直接改判为“荣华月饼”为知名商品特有名称,判定广东荣华相关企业构成不正当竞争,理由为:(1)“荣华月饼”与533357号“荣华”不近似;(2)“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征,应认定为知名商品特有名称(3)广东荣华及关联公司未正当使用533357号“荣华”注册商标。

二、案件焦点归纳:
1、针对1989年提出申请、1990年获得注册商标(荣华),在合法有效存续前提下,与该注册商标相同或近似的核心文字(荣华)能否在相同类别(月饼)作为特有名称保护?
2、如不能,广东荣华80年代即在先使用(字号、商标)的前提下,1997年合法受让533357号“荣华”,会不会改变上述结论?
3、如可以,则我国商标专用权依注册产生的原则是否会被动摇,进而扰乱市场秩序?

三、法理论述
反不正当竞争法所规定“知名商品特有名称、包装、装潢”的初衷,即是将在一定区域有一定知名度的未申请注册商标、外观专利,在商标权、专利权外予以补充、保护,赋予其部分注册商标、专利的权力,但十分明显的是知名商品特有名称、包装、装潢和商业秘密一样,其本身并不能称为权力,而只能在个案中认定、保护。
(一) 荣华案对我国现有知识产权制度的意义
本案的实质是商标权和知名商品特有名称冲突问题,核心是在具有商标权的前提下优先适用商标法还是反法,关键是对我国的法治原则、商标依注册取得专用权原则、私有财产合法不受侵犯原则的大胆冲击,是对法律面前一律平等原则的另类解读。在注册商标持续近20年的稳定状态下在相同产品上认定另一企业知名产品特有名称,势必造成商标制度、知识产权制度的混乱。我们认为,法院判决不能局限于一事、个案,而应考虑整体、全局、历史与现状,维护法律正义、秩序而非市场强者,而目前已存在多起保护市场强者的类似案例,最高院是否出台相关措施予以释名、规制,我们拭目以待。
(二)、知名产品特有名称对抗注册商标的条件
1、未注册驰名商标对抗注册商标的条件是,必须在申请日前已成为驰名,我们认为此制度当然可适用于知名产品特有名称。
2、能够对抗注册商标的,除在先专利、字号等以外最行之有效的是未注册驰名商标,根据相关法律,未注册驰名对抗注册商标,须是在商标申请日前即达到驰名商标的程度。目前虽未有有关知名商品特有名称与商标权冲突的规制细则甚至原则,但当然可以比照未注册驰名商标对抗注册商标的理论来处理。
3、未注册驰名商标的法效等同于注册商标。反不正当竞争法所调整的是商标、专利、版权专门法所不能的,是兜底法、普通法,其所规定“知名商品特有名称”的初衷,即是将其当做知名的未注册商标予以保护,其效力显然不能和未注册驰名商标所比,远远达不到对抗注册商标的能力。
(三)、在先使用的知名商品特有名称即使对抗商标专用权,也须以注册(或转让)商标具有恶意为前提
1、我国是实行注册商标的国家,原则上不保护在先使用。但却有充分证据证明他人却有恶意抢注他人具有一定影响的商标前提下,可向商标行政主管部门申请撤销,在撤销未生效前,注册商标专用权不容质疑。
2、但如何判断在先使用,往往是多年后无法说清或无证据支持的。鉴于知识产权极强的地域性特点,我们认为:
(1)在先使用必须考虑地域问题,即只有在大陆(法域)范围内的使用,才是我国商标法所认可的使用;
(2)在大陆地区的使用,必须有实质性生产、销售、许诺销售等行为,该行为的最终目的是能够为消费者在特定场所接触到该商标的产品。许诺销售中的难点在于,仅有广告宣传(包括新闻或新闻性软广告),但并未有产品在大陆流通、存在,是否应认定为商标性使用。对于此问题,如在广告宣传后合理时间内其产品在大陆市场出现,可以认定为该商标在广告宣传中为商标性使用。
(3)上述表述并非全部否认我国不保护国外、境外的商标使用,最高法以判例明确了在特定条件下保护境外商标性使用的例外。

(四)关于显著性与知名商品特有名称的关系
我们认为,只有显著性极强的文字,才具有区分的功能,才有可能被认定知名商品特有名称。该显著性包括文字自身的显著性及使用过程中产生的显著性,通常以前者为多见。反观荣华月饼案,“荣华”源自成语“荣华富贵”,其自身的显著性很弱,市场具有大量以“荣华”为商标、字号的不同类产品,不具备成为知名商品特有名称的资质。
(五)关于知名产品特有名称的地域范围
知名产品特有名称具有极强的地域范围,不同于商标在全国范围内的唯一性。知名产品特有名称不能将权力扩展至其产品占有率少甚至没有市场占有率的区域。但注册商标专用权不同,其在全国范围内的既定市场及空白市场均具有专用权,侵权人不能以商标权人在侵权行为地的省、市、县没有商标使用、商标产品销售为由予以抗辩。
(六)非法行为不能以“对市场知名度贡献大”为由合法化
未注册商标、知名商品特有名称是否可以“对市场知名度贡献大”为由,对抗注册商标,可参考老干妈案例,法院最终并未保护市场强势者。
此问题实质是,保护合法权益,是以合法为依据还是以市场强势为依据。即违法行为是否在较大程度市场正面宣传、扩张的日积月累,成为合法权力。
(七)在商标转让前成为知名商品特有名称不能对抗商标专用权
商标的转让,在合法、善意前提下,受让人继承了该商标的全部权利,当然包括转让前、注册后的全部权利。不能以转让前即持续使用并具有一定知名度、原商标权人(转让人)未予以制止或默示为由,对抗后续受让人。当然在注册前即使用并具有一定影响力的可能成为例外。