关于印发《上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目评估管理办法》的通知

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关于印发《上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目评估管理办法》的通知

上海市发展和改革委员会 上海市财政局等


关于印发《上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目评估管理办法》的通知

沪发改高技(2011)059号



各有关单位:
现将《上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目评估管理办法》印发给你们,请认真执行。



                           上海市发展和改革委员会
                           上海市财政局
                           上海市经济和信息化委员会
                           上海市科学技术委员会
                            二○一一年十二月二十八日



上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目评估管理办法



第一章 总 则

第一条 为推进实施上海市自主创新、高新技术产业和战略性新兴产业发展重大项目(以下简称“重大项目”),规范重大项目评估工作,根据《上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目专项资金管理办法》(沪府发〔2009〕38号,以下简称《专项资金管理办法》)特制定本办法。
第二条 本办法适用于申请上海市自主创新、高新技术产业和战略性新兴产业发展相关专项资金支持的重大项目评估工作,包括项目资金申请报告评估、中期评估和后评估等。
第三条 评估工作应当遵守国家和地方有关法律、法规,按照《专项资金管理办法》规定,坚持独立、客观、公正和科学的原则。
第四条 市发展改革委、市财政局为重大项目评估工作责任部门,会同市经济信息化委、市科委等项目管理部门共同做好重大项目评估工作。市发展改革委、市财政局负责组织项目资金申请报告评估和后评估;根据项目实施情况,视情组织项目中期评估。项目管理部门按分管领域分别负责组织项目资金申请报告、项目中期评估自评材料、项目后评估自评材料的预审工作,并及时做好项目实施过程的跟踪管理。
第五条 项目承担单位应按《专项资金管理办法》规定,做好自评材料编写工作,配合做好现场调研、专家质询等工作。
第二章 项目资金申请报告评估
第六条 项目管理部门按照《专项资金管理办法》,进行项目初选,并将项目材料转送市发展改革委进行评审。市发展改革委收到转送材料后,会同市财政局委托有资质的咨询机构开展评估工作。受托咨询机构应按本办法第三条规定开展评估,并提交书面评估报告。市发展改革委、市财政局与项目管理部门及时会商重大项目评估情况。
第七条 市发展改革委会同市财政局研究提出支持建议方案报请市政府审定。市政府同意后,市发展改革委批复项目资金申请报告,项目管理部门根据批复意见,与项目承担单位签订《上海市自主创新和高技术产业发展重大项目实施框架协议》(以下简称《项目实施框架协议》),并分送市发展改革委、市财政局备案。对专项资金支持额度在1亿元以上,或经市发展改革委、市财政局与项目管理部门共同商定需进行中期评估的重大项目,市发展改革委在批复中要求项目管理部门在《项目实施框架协议》中明确中期评估时间节点和评估目标。
第八条 项目资金申请报告主要评估内容:
(一)项目承担单位的能力评估;
(二)项目科技攻关和产业化目标任务、建设方案的可行性、合理性、产业带动作用等评估。主要包括产品技术方案、项目主要建设内容、产业化规模、目标实施计划、产业带动情况等;
(三)项目建设条件落实情况评估。主要包括项目备案(核准)或审批情况,项目涉及的相关土地、规划、环保、节能等条件具备情况等。
(四)项目投资估算与资金筹措评估。主要包括项目投资估算和新增投资测算的合理性,以及项目投资资金筹措情况等。
第三章 项目中期评估
第九条 纳入中期评估的项目,承担单位应在《项目实施框架协议》(或项目合同和计划任务书)所规定的时间节点到期前30个工作日内,按要求编制完成《项目中期评估自评报告》和《项目资金使用和管理情况报告》。经项目管理部门审核后,由其向市发展改革委提出中期评估申请及转送相关材料。
因不可抗拒因素需延迟中期评估时间的,项目承担单位应在所规定的时间节点到期前30个工作日内,向项目管理部门提出延期申请。项目管理部门审核后予以批复并签订《项目实施补充协议》。同时将批复和《项目实施补充协议》分送市发展改革委、市财政局备案。原则上每个项目中期评估只能延期一次,延期时间不超过6个月。
第十条 市发展改革委收到中期评估申请后,会同市财政局委托具有相应资质的中介服务机构,按照《专项资金管理办法》有关规定开展中期评估工作。受托中介服务机构结合审计报告向市发展改革委提交中期评估报告。市发展改革委、市财政局及时与项目管理部门会商中期评估情况。
市发展改革委将通过中期评估的项目函复项目管理部门和承担单位,项目管理部门据此商请市财政局按相关规定拨付专项资金。
第十一条 对未通过中期评估的项目,项目管理部门根据评估意见,督促项目承担单位限期实施整改,整改后由受托评估机构进行复核并出具复核意见。市发展改革委将通过复核的项目函复项目管理部门和承担单位,项目管理部门据此商请市财政局按相关规定拨付资助资金。
规定限期内未完成整改或整改后未通过复核的项目,由市发展改革委、市财政局会同项目管理部门根据复核意见,对项目提出终止或撤项的处置意见报市政府审定。市政府同意后,市发展改革委出具项目处置意见函告项目承担单位。市财政局根据处置意见终止拨付项目后续专项资金。
第十二条 项目中期评估主要内容:
(一)项目建设情况评估,主要包括阶段性目标任务完成情况、计划进度控制情况、项目投资完成和资金到位及使用情况。
(二)项目技术研发和产业化中期目标完成情况评估,包括科技攻关阶段性目标完成情况、技术先进性保持情况、产业化推进情况、市场前景及风险等。
(三)项目组织管理情况评估,包括管理制度建立情况、产学研合作机制建立情况、项目负责人的权责及其履行情况。
(四)专项资金使用管理的审计情况。
(五)影响项目目标任务和主要建设内容完成的问题及原因,解决问题的建议和措施等。
第四章 项目后评估
第十三条 项目承担单位应在《项目实施框架协议》(或项目合同和计划任务书)所规定的后评估时间节点到期前30个工作日内,按要求编制完成《项目后评估自评报告》和《项目资金使用和管理情况报告》,并向项目管理部门提出后评估申请。经项目管理部门审核后,由其向市发展改革委提出后评估申请及转送相关材料。
因不可抗拒因素需延迟后评估时间的,项目承担单位应在所规定时间节点到期前30个工作日内,向项目管理部门提出延期申请。项目管理部门审核后予以批复并签订《项目实施补充协议》。同时将批复及《项目实施补充协议》分送市发展改革委、市财政局备案。原则上每个项目后评估只能延期一次,延期时间不得超过12个月;获中期评估延期的项目,后评估延期时间原则上不得超过6个月。
第十四条 市发展改革委收到后评估申请后,会同市财政局委托具有相应资质的中介服务机构,按照《专项资金管理办法》有关规定开展后评估工作。受托中介服务机构结合审计报告向市发展改革委提交后评估报告。市发展改革委、市财政局及时与项目管理部门会商后评估情况及预留专项资金拨付方案。
市发展改革委将后评估意见函复项目管理部门和承担单位。对通过后评估的项目,由项目管理部门根据函复意见,商请市财政局按相关规定拨付项目预留专项资金。
第十五条 项目后评估主要内容
(一)科技攻关情况评估,包括科技攻关是否达到预期目标,是否形成核心自主知识产权(包括专利、商标、版权、标准、商业秘密等),是否继续保持技术先进性等。
(二)产业化情况评估,包括产业化是否达到预期目标,已形成的产能规模、获得的销售收入、市场占有份额、市场发展前景及项目可持续发展能力,对产业链和产业群形成的带动效应等;平台类项目应包括资源集聚和共享程度、提供创新创业公共服务能力以及用户的满意度等。
(三)投资效益评估,包括项目资金到位、总投资控制、投资结构、投资内部收益率、财务清偿能力、专项资金使用情况及对其它投资的带动效应等。
(四)组织管理评估,包括项目领军人物作用的发挥、人才的培养与集聚情况,项目财务、知识产权、科技攻关、市场营销、内部管理等方面的组织管理情况,产学研合作情况及其成效等。
(五)专项资金使用管理的审计情况。
(六)总体效益评估,包括项目预定目标和任务的完成情况,项目实施产生的经济和社会效益,对突破制约相关产业发展的关键或缺失环节以及打破国外技术垄断的作用,项目是否形成了产业核心竞争力等。
(七)提出项目后续发展面临的主要问题和建议。
第五章 其他情况
第十六条 项目管理部门跟踪管理过程中,及时协调和解决问题,如发现项目出现严重偏离或无法完成原定主要建设目标和任务的情况,及时与市发展改革委、市财政局沟通。市发展改革委会同市财政局可视情委托有资质的中介服务机构开展评估审计工作,并根据评估和审计情况对项目作出调整、终止或撤项的处理意见报市政府审定。市政府同意后,由市发展改革委将处置意见函告项目承担单位。对调整项目,由项目管理部门按照处置意见与项目承担单位重新签订《项目实施框架协议》或签订《项目实施补充协议》并分送市发展改革委和市财政局备案;对终止或撤项项目,由市财政局根据处置意见分别实施中止拨付后续专项资金或收回已拨付的专项资金。
第六章 评估经费
第十七条 本办法规定的重大项目评估和审计经费由委托方支付,相关费用可在上海市自主创新和高新技术产业发展重大项目专项资金预算中列支。委托方按照相关政府采购管理办法的有关规定,委托中介服务机构开展相关工作。项目自评估费用由承担单位自行解决。
第七章 附则
第十八条 项目管理部门跟踪管理过程中,发现项目承担单位存在弄虚作假、违纪违法行为的,除按照国家有关规定追回专项资金、追究有关单位和人员责任外,还可视情况停止专项资金支持,取消有关单位和人员继续申报项目的资格。
受托中介服务机构,在评估过程中存在弄虚作假、违纪违法行为的,按照国家有关规定追究有关单位和人员责任,并取消其重大项目评估资格。
第十九条 重大项目评估工作涉及科技及商业机密的,受托中介服务机构应按照国家和地方有关法律法规履行保密职责,在未征得委托单位和项目承担单位同意之前,不得泄漏被评估或审计项目的有关文件资料和数据信息,否则将承担相应的法律责任。
第二十条 本办法自发布之日起实施。本办法由市发展改革委会同市财政局负责解释。

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共青团中央关于加强全团带队的意见

共青团中央


中青发[2003]31号


共青团中央关于加强全团带队的意见



  为深入贯彻“三个代表”重要思想,落实团的十五大和《团章》的要求,进一步加强全团带队工作,提出如下意见。

  一、充分认识新世纪新阶段加强全团带队的重要性

  全团带队是党赋予共青团的重要职责,也是为党输送新鲜血液,保证党的事业后继有人的必然要求。共青团是党的助手和后备军,少先队是党亲手创立并委托共青团领导的少年儿童学习中国特色社会主义和共产主义的学校。党把共青团的事业作为党的事业的重要组成部分,把少先队事业的蓬勃发展作为党的事业始终保持生机和活力的重要源泉。自少先队成立之日起,党就把带领少先队的任务赋予了共青团。一代又一代优秀少先队员成为共青团员,在共青团这所大学校中又有大批优秀团员按照党指引的方向健康成长,跨入党的行列,使我们党始终充满生机与活力,不断将党的事业推向前进。

  少先队工作是共青团工作的基石,也是共青团工作的重要组成部分。跟随共青团前进的步伐,少先队走过了50多年的光辉历程。少先队在各个历史时期开展的生动活泼、丰富多彩、独具特色的活动,为促进少年儿童的成长进步发挥了不可替代的重要作用,有力地促进了共青团事业的不断发展。加强全团带队,为共青团实现自身事业的发展夯实了基础。

  加强全团带队是引导少年儿童健康成长,承担起全面建设小康社会和实现中华民族伟大复兴历史重任的需要。我国正处在全面建设小康社会,加快推进社会主义现代化建设的新阶段。当代少年儿童的人生历程与祖国在新世纪的前进步伐紧紧相伴。实现全面建设小康社会的宏伟目标和中华民族伟大复兴的重任,将历史地落到他们的身上。共青团只有充分发挥少先队组织团结教育少年儿童的核心作用,才能把广大少年儿童团结好、教育好、带领好,也才能更好地引导少年儿童为推进祖国新世纪大业做好全面准备。

  长期以来,各级团组织认真履行全团带队的光荣职责,探索和积累了丰富的经验。面对我国改革发展稳定的新形势,面对深化教育改革,推进素质教育的新进展,面对当代少年儿童成长的新特点,少先队工作必须加强不能削弱。当前,特别要进一步加强少先队工作机构和工作队伍建设,进一步活跃少先队的基层组织,进一步提高团队组织服务少年儿童健康成长的能力。因此,各级团组织必须从战略的高度充分认识进一步加强全团带队的重要性,采取切实有力的措施,把这项工作进一步做实抓好。

  二、加强全团带队的总的要求和基本原则

  加强全团带队的总的要求是:以“三个代表”重要思想为指导,按照党的要求,进一步加强对少先队的领导,支持少先队创造性地开展工作,在全面推进团的建设的过程中,带领和推动少先队的基层建设,不断增强基层少先队组织在少年儿童中的吸引力、凝聚力和影响力,努力提高少年儿童各方面的素质,把广大少年儿童紧密团结在党的周围,确保党的事业后继有人、兴旺发达。

  加强全团带队要遵循以下基本原则:

  ——坚持团建带队建。借鉴党建带团建的经验,依托团建带队建,把少先队建设纳入团的建设总体规划,把党的要求落实到少先队工作之中。

  ——坚持实践育人。发挥少先队组织在实践中育人的优势,围绕素质教育开展丰富多彩的体验活动,探索少年儿童思想道德教育的有效方式。

  ——坚持整合社会资源。充分调动社会各方面的积极性,形成关心少先队工作的合力,为少先队工作的发展创造有利条件,为少年儿童的健康成长营造良好环境。

  ——坚持改革创新。从基层共青团组织和少先队工作的实际出发,以改革的精神不断研究全团带队工作面临的新情况,总结新经验,探索新规律,解决新问题。

  三、切实履行好全团带队的职责

  全团带队关键在“带”。各级团组织、广大团干部和团员青年,要增强全团带队的责任意识,履行好这一职责。

  1.带思想建设,帮助少先队坚定正确的方向

  带思想建设是履行全团带队职责的首要任务。各级团组织要切实加强对少先队组织的思想政治领导,使少先队组织自觉贯彻落实“三个代表”重要思想,用先进的思想启迪少年儿童,用先进的文化陶冶少年儿童,用生动的实践锻炼少年儿童,使其成为未来生产力的创造者和推动者,先进文化的继承者和弘扬者,最广大人民利益的服务者和维护者。支持少先队根据少年儿童的特点及其成长规律,以体验教育为基本途径开展丰富多彩的活动,教育引导少年儿童从小树立坚定的理想信念,为长大后全面建设小康社会和实现中华民族的伟大复兴努力提高各方面的素质,打牢思想基础。充分发挥少先队组织在思想教育中的作用,指导少先队组织了解党的历史和改革开放以来我国各方面发生的巨大而深刻的变化。深入开展爱国主义、集体主义和社会主义教育,弘扬和培育民族精神,以重大活动、纪念日、建队日为契机,开展主题教育活动,使思想教育渗透到少年儿童日常的学习、劳动、娱乐、生活之中。指导少先队组织认真贯彻《公民道德建设实施纲要》,引导少年儿童从小养成良好的道德习惯和健康的心理品格,成为有理想、有道德、有文化、有纪律的一代新人。

  要加大对少先队思想道德教育工作的投入,充分发挥青年社团和各种青少年教育阵地的作用,丰富教育手段,扩大教育的覆盖面,争取有关部门的支持,利用报刊、广播、电视、互联网等现代大众传播媒介树立正确的导向。

  2.带组织建设,巩固和打牢少先队工作的基础

  带组织建设是履行全团带队职责的基础工作。各级团组织对基层少先队组织负有指导的责任。要坚持有利于团对少先队工作的领导,有利于少先队职能的发挥,有利于服务少年儿童健康成长,有利于少先队事业发展的原则,重视和支持少先队组织在巩固发展上进行探索和创新。各地各类中小学团组织都要发挥带队作用,切实加强少先队大、中、小队建设。适应现代农业的要求和共青团“强乡带村”的工作思路,在加强农村基层团组织建设的同时,加强农村乡镇中心校的少先队组织建设,发挥其示范作用,牵动村级少先队组织建设。按照有组织、有阵地、有制度的基本要求,让农村学校的中小队活跃起来。根据农业产业化的发展趋势,与农村经济组织、社会组织相结合,积极探索在农业基地、重点企业、第三产业和特定经济区域建立少先队基层组织,拓展工作平台。在城市社区,要在加强街道团工委建设、配齐配强团干部的同时,加强少先队组织建设,依托团建抓队建,探索少先队由校内向校外广泛拓展,让少年儿童在社区等地方都能找到自己的组织,把少年儿童更有效、更广泛地组织起来。凡是建立团支部的居委会都应建立少先队大、中、小队组织,形成以街道团工委为核心,以热心少年儿童教育的,有时间精力参与社区少先队活动的各方面人士,包括家长、离退休老同志、青年志愿者等为骨干,以丰富多彩的活动为载体的少先队开放、灵活、协调、充满活力的组织网络。适应目前办学模式的发展变化,积极探索在民办等各类非公立学校中建队的方式,总结推广经验,使适龄少年儿童都能加入到队组织中来。中学共青团组织要加强对少先队员入团前的培养教育,帮助中学少先队组织做好推荐优秀少先队员作团的发展对象的工作。设在团委内的少年工作部门同时是少先队工作委员会的日常工作机构,不能等同于一般业务部门,更不能以任何理由随意撤销或合并。要根据各地机构改革的新情况,建立健全少先队的各级工作机构,保持必要的编制。要加大少年工作干部交流的力度,优化少工干部队伍结构,保持这支队伍的朝气与活力。

  3.带队伍建设,建设高素质的少先队工作者队伍

  带队伍建设是履行全团带队职责的关键环节。各级团组织要进一步建立和完善选拔、配备、培训和激励等相关制度和措施,为优化辅导员队伍结构、全面提高辅导员素质提供重要保证。落实团中央、教育部《关于进一步加强少先队工作的意见》(中青联发〔2000〕37号)要求,与教育部门一道做好辅导员的选配和聘任工作,将热爱少年儿童、熟悉少年儿童工作、作风正派、年富力强的优秀教师选拔到辅导员岗位上来,从源头上保证辅导员队伍的高素质并保持相对稳定。大队辅导员按不低于副教导主任的条件来选拔、配备。各省(区、市)、地(市)团委应设总辅导员,各县(市、区)团委要在本单位或争取在教育部门设总辅导员。县(市、区)、乡(镇)总辅导员工作调动时,在征求上级团委和教育行政部门意见后,才能履行解聘手续,并做到随缺随补。

  各级团组织要重视加强对辅导员政治素质和业务素质的提高,采取多种方式,加大培训力度,按照全国、省(区、市)、地(市)、县(市、区)四级分级负责,分类推进。发挥各级团校的作用,中央团校和各级团校按照团中央、全国少工委培训计划的要求定期培训辅导员。各级团校在团校教学中要把讲授少先队工作列入正式课程。争取教育部门的支持,抓好辅导员在职学习,鼓励他们参加函授自学考试和在职攻读硕士及以上学位,引导辅导员结合岗位职责和任务刻苦学习,学以致用,提高他们实施素质教育的自觉性和能力。建立辅导员表彰奖励制度,激励辅导员爱岗敬业,无私奉献,全国优秀少先队辅导员每五年表彰一次,“全国十佳少先队辅导员”每年表彰一次。在共青团组织相关的各类表彰中,辅导员要占一定的比例,特别要增加对农村辅导员的表彰比例,努力营造吸引优秀人才做少先队工作的良好环境。

  各级团组织要注意调查了解少先队工作的困难,及时向党委、政府反映辅导员的意见和要求,积极协调落实有关政策规定。在不断巩固学校辅导员队伍的基础上,壮大志愿辅导员队伍。发挥关心下一代工作委员会的作用,组织动员老模范、老同志,选派部队、企业、机关、高校等优秀党团员担任志愿辅导员,努力实现城市农村学校大队、中队以及每个社区小队都有一名志愿辅导员。加强各级少先队工作学会建设,广泛吸收大学、科研院校等各个领域的专家学者参与少先队的理论研究,争取教育部门支持,把少先队教育研究纳入实施素质教育的科研体系建设之中,形成一支少先队理论研究社会化的专业队伍。

  4.带工作发展,促进少先队工作水平的不断提高

  带工作发展是履行全团带队职责的重要任务。各级团组织要指导少先队组织围绕党的中心工作和少年儿童的成长需要开展各项工作和活动。将少先队工作纳入本地区、本单位团的工作规划和要点,给少先队组织把方向,提要求,交任务,加强工作的指导和落实,努力解决工作中的困难和问题。县级以上团的领导机关负责人中要有专人分工负责少先队工作,委员会或常委会每年研究少先队工作应不少于两次。县(市、区)总辅导员是团员的,要吸收其作为团的委员会委员。县级以上团的领导机关负责少先队工作的同志应是常委会成员,不是常委会成员的,根据工作需要,应列席团的常委会,以利于少先队工作负责同志及时了解落实党、团组织的工作意图,更好地抓好少先队工作。要支持少先队组织依据队章创造性地开展工作,要尊重爱护关心理解少年儿童,切实维护少年儿童合法权益。在研究制定涉及少年儿童工作的政策时,认真听取少先队组织的意见。在成立有关青少年工作机构时,注意吸收少先队干部参加。

  要牢固树立服务意识,增强服务能力,提高服务水平。发挥团的青工、青农、学校、政法、科技等战线的基层组织和团干部、团员在全团带队工作中的作用。农村的有关组织,企业事业单位,教育科研机构,立法、司法、行政的相关部门的团组织都要利用自己的资源和优势,参与对少先队工作的指导,为少先队员提高各方面的素质服务。团干部和团员要积极参加少先队组织的活动,心里想着少年儿童,努力接近少年儿童,切实服务少年儿童。要协调推动各方面力量关心支持少先队工作,为少先队组织开展工作创造良好的环境。积极争取财政部门的支持,把少先队工作经费纳入各级财政预算。各级团委每年应划拨10%的团费专门用于少先队辅导员的奖励和培训。对于少先队重大的专项活动,要给予必要的专项拨款。基层团组织要争取社会各界的支持,充分利用各级各类校外教育机构,加强区、县、街道、居民小区、村等综合性、社区性少年儿童校外教育活动阵地建设,大力发展和建设各种少先队校外教育基地,支持鼓励发展团属少先队事业。各级团属的面向少年儿童的事业单位,是少先队事业的一部分,各级团组织要按照少先队事业发展的总体要求,加强管理,把社会效益放在第一位,使他们成为少先队组织服务少年儿童健康成长的延伸手臂。

  四、加强领导,把全团带队落到实处

  各级团组织要以对党的事业高度负责的精神,进一步明确少先队工作在共青团事业中的基础地位,始终把少先队工作纳入共青团工作的整体格局之中。要建立以团委主要负责同志负总责的责任制,一级抓一级,一级带一级,逐级负责,层层抓落实。要把少先队建设纳入团建的总体规划,把少先队建设的目标任务纳入团建的目标任务,将团带队工作情况纳入团的工作考核指标,做到一同研究,一同部署,一同落实,一同检查。团带队工作不合格的,其所在团组织不能评优。各级团组织特别是主要负责同志要像抓好团的自身建设那样,以强烈的责任感和使命感,悉心抓好团带队工作,切实履行好团带队的光荣职责。

  县以上团的领导机关要重视少先队的基层建设,牢固树立服务意识,不断转变工作作风,深入基层,调查研究,加强指导,搞好服务,帮助少先队组织解决实际困难和问题。坚持与时俱进,以改革的精神研究新情况,总结新经验,创新少先队的组织方式和活动方式,不断提高少先队组织吸引力、凝聚力和影响力。

  各级团组织的少年工作部门是团带队的职能部门,负有重要责任。要从实际出发,提出团带队的工作思路。研究制定团带队的具体工作措施,做好有关规划、指导、协调工作,推动团带队在基层的落实。今后各级团组织要定期对团带队工作进行检查,团中央也将适时对各级团组织的团带队工作进行检查考核。


  


     
                    共青团中央
                  二○○三年十月八日





   ◇江必新 中南大学法学院

  内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题,由于研究不够深入,相关制度不够完善,法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系,要对法律行为进行精细和科学的类型化,要区分成立要件和生效要件,要对法律行为的效力内容重新进行概括,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准,要对不同的法律行为设置不同的效力形态,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。


法治规范的核心是人的行为。法律行为的效力问题对于法律争议的解决、当事人权利的保护具有非常重要的意义。对于效力问题的研究,不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同,对同一法律行为是否有效的判断,不同领域的学者会得出不同结论。而在司法实践中,越来越多的案件是刑事问题、民事问题、行政问题交织在一起。效力问题没有共识,往往导致案件“翻烧饼”、屡审不结。因此,笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构,并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识,惟此才能实现理论和实践的良好对接,推动案件审理的有序进行。

法律要完成对于现实世界的规范,需要通过概念来表达具体内容及要求。[1]概念不准确,对法律其他问题的思考便无从谈起。法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。对它的准确定义,对于整个法律关系制度的构建,对于法律行为效力制度的构建,都具有至关重要的意义。对于法律行为的定义,一种观点认为,法律行为是符合法律规范的行为。这种观点通行于《民法通则》颁布以前的民事法律界。例如侈柔先生认为:“法律行为是权利主体所从事的,旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。”[2]柴发邦先生的观点大致相同,认为:“法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。”[3]《民法通则》采纳了合法性之说,明确规定:“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第二种观点认为,法律行为是具有法律影响力的行为,或者是具有法律意义的行为。第三种观点认为,法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的,发生法律效果的行为。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思,二是该行为必须是产生法律效果的行为。本文认同第三种意义上的法律行为。

为什么不赞成法律行为是合法行为的观点?合法行为是一个特定的概念,在民事法律中,这个概念引自于前苏联民法,而前苏联民法中对民事法律行为的概念争议很多,其中有一种观点是认为法律行为是合乎法律规范产生的效果,国内引进后就把它简单化为合法行为。合法本意是指一定的行为按照法律规范的逻辑,按照法律设定的关系,必然会产生一定的法律效果,是从这个意义上讲的。将法律行为等同于合法行为,扭曲了其本来的意义。

为什么不赞成具有法律意义的行为是法律行为的说法?因为在特定的背景下,任何行为,不管是事实行为还是法律行为,都可能具有法律意义。具有法律效果的行为当然是具有法律意义的行为,没有法律效果但是具有法律后果的行为,也是具有法律意义的行为。例如打破杯子,这是一个事实行为,同样可能具有法律意义,因为打破杯子可能会导致赔偿责任,但是该行为是不是行为人所希望实施的一种效果或效果意思的实现,则另当别论。所以,法律行为一定要与效果意思相联系。所谓效果意思是指行为具有行为人所希望实现的法律效果。

限于文章篇幅,本文不对法律行为效力进行全面系统阐述,仅对一些基本问题进行简要剖析,以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。

一、重建法律行为的效力体系,要对法律行为作出科学的、精细的类型化处理

几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法,因为科学的分类使问题的研究更具针对性。在法律行为类型化的基础上,建立其效力制度,是效力制度重构的前提。笔者认为,法律行为的类型化应当从几个层次展开:

1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。以公私法的二元划分为基础,大陆法系国家习惯于将法律行为划分为公法行为和私法行为。公私分立源于二者不同的出发点和功能,公法以作为主权者的国家为调整对象,作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点,调整平等主体间的利益关系。正因如此,公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异,必须分而治之,不能混同。

2.在初级类型化的基础上进行次级类型化。依照行为主体的不同,公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等,这些行为的效力问题在实践中争议很多。例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决,但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时,可以撤销。问题在于,不生效的法律行为如何存在撤销的问题?这就存在一个明显的冲突。再如司法裁判中如何对待一个已经生效的行政行为?过去在涉及职务性犯罪的审判中,法院直接改变工商行政部门对于涉案企业的性质认定,否认行政行为的效力,这种做法显然错误。要想解决实践中这些错综复杂的问题,就必须首先区分行政行为和司法裁判行为,对这些行为的效力分别进行研究,进而探讨二者的关系。

3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型,因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同,只有进行多层次的具体准确的类型化,才能具体描述效力的内容。有些教科书讲述行政行为效力,笼而统之,以偏概全,如以行政决定的效力的一般理论套用所有类型的行政行为,往往出现“驴头不对马嘴”的情况。

二、重建法律行为的效力体系,要区分成立要件和生效要件

我国法律界在相当长的时间内,对法律行为的成立要件和生效要件不加区分,“在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则”。[5]这种对法律行为成立与生效要件不加区分的做法,乃是我国民法学界长期通行的法律行为观念的必然产物—既然法律行为都是合法行为,则法律行为均属有效行为。如《保险法》只规定合同的成立要件,《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效要件。实际上,两者的区别是很大的,正确区分合同成立与生效,对于构造法律行为效力体系,维护当事人的合法权益,具有重要意义。

1.法律行为的成立和生效的意义有区别。首先,一个行为成立,是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。如行政处罚的成立,就是指具备哪些条件可称为行政处罚,人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件,这些基本的特征具备以后,该行为就成立了。生效是指行为什么时候开始具有效力内容,对相关的行为主体发挥约束力。可见生效和成立是两个不同的概念。在契约行为中,无论是行政合同还是民事合同,通常都会涉及合同成立问题。一个合同已经成立,意味着合同当事人之间达成了一个合意,当事人双方的意思已经确定并被固化了。生效要件一旦具备,即意味着合同的效力开始“释放”,开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力,意味着当事人设定的义务开始履行,权利开始兑现。

2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。法律行为成立必须具备基本特征和基本要素。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。一般的法律行为具备如下要素即被认为成立:第一,要有特定的主体;第二,有明确的效果意思,因为法律行为是与追求一定的法律效果相关联的;第三,意思表示外化,能为一般人理解和把握。一般情况下,只要具备这几个条件,法律行为就应视为已经成立。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件,如有的是即时生效,有的规定另外的时间生效,有的行为需具备特定条件才能生效。所以,行为成立后并非所有效力同时发生。

3.成立时间和生效时间可以分离。一般情况下,法律行为成立的时间与部分效力的生效的时间是一致的,至少法律行为效力中的存续力通常会与生效时间同时,而法律效力中的实现力则可能会因当事人另有约定或者法律行为另有附款而迟延生效,实现力的生效通常要取决于一定的条件的成就或期间的届满。可见,法律行为效力的某些内容的生效时间与成立时间可以分离。

三、重建法律行为的效力体系,要对法律行为的效力内容重新进行概括

传统法律行为效力内容表述不一样。行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中,对效力内容没有作详细区分,但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。

1.法律行为效力内容要类型化。不同的法律行为具有不同的效力内容。一个完整的法律行为一般来说是具有实现力或者执行力的。但是一个准法律行为或准行政决定,就不一定具有执行力。[7]准行政决定与行政决定的效力是不一样的。所以,我们在建构这个理论体系的时候,应该根据不同的类型分别加以描述,不能一概而论。

2.效力内容的表述要更加准确和科学。一般认为,行政行为的效力包括确定力、执行力、拘束力等效力。但是传统法律行为效力内容的表述不够准确和科学,需要进行一些调整。一是宜用存续力代替确定力。传统效力制度中,人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力,但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同,行政决定作出后,其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定,由于受“有错必纠”观念的影响,行政机关也可能会随时改变。总体而言,行政所必需的灵活性决定了行政决定的确定力较弱,而且经常并不“确定”。因此,笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当,前者比后者更加具有弹性。目前在德、

日、台湾地区,行政决定具有存续力已经被立法例所确定。行政行为一旦做出之后就应当具有存续力,如果没有意外的阻力或意外的规范,应该承认行政行为的效力,存续力来源于其公定力。二是宜用实现力代替执行力。首先有些行政决定并不具有执行力,并不需要借助于任何执行措施,如行政确认行为内容的实现。其次,行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现,而是通过当事人自行履行而实现的。因此,可以考虑用实现力来代替执行力。

3.不同效力内容生效的起点不一样。法律行为成立后,如果没有其他特别的付款或约定,应该部分已经生效,至少对参与作出法律行为的主体产生羁束效力。例如行政主体作出行政决定后,即使附条件或附期限实施,但行政主体也不可以随便更改该行政决定。这说明这个决定对行为主体自身已经产生效力,如果送达相对人,对相对人也产生约束力,而不是等条件成就或期限届满才产生约束力。例如,某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定,相对人可以在5个月后建房,但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此,那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以,因为行政行为一旦做出,相对人就有一种合理期待,变更该决定会对其产生损害。所以,尽管是批准5个月之后建房,但在5个月之内,批准机关也应受该行为的约束。

笔者认为,行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力,二是对相对人的拘束力,三是对任意第三人(对世)的拘束力。行政行为一旦成立,对自身的拘束力即已经产生;如果向相对人送达则对被送达的相对人产生效力;一旦该行为公示或在主管机关登记,则产生对世的效力,但是该行为的实现力、执行力如有附条件或期间情形,则要等到所附条件成就或期限届满之后才产生。这说明,不同的法律效力内容,发生效力的时点并不一定是同时的,法律行为的效力可以逐步“释放”,不同的效力内容可以分步产生。也就是说,法律行为效力的产生并不一定在同一时点,可以是一个过程。

传统的法律效力制度认为,法律行为一旦生效,所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力,这就很难解释不同法律行为的各种现象。即使是同一种效力内容,如实现力,不同的实现力也是可以分步实现的。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。[8]例如股权转让问题,甲乙双方协议甲方将股权以一定的对价转让给乙方,一般约定乙方将股权转让款以银行转帐方式分几次(或一次)支付给甲方,然后报请审批机关批准后,甲方才将股权转让给乙方。这会出现一个问题,股票会涨跌,股价上涨,卖方不愿意卖;股价下跌,买方不愿意买。合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。成立生效时点确定不一样,裁判的结果必然不同。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为,都系合同所规定的义务,如果生效时点放在主管机关批准之后,前面这些义务如何产生?上文指出,合同成立和生效本身的要件不一样,双方当事人签字盖章则合同成立。合同成立即对双方当事人产生约束,就不能与第三人就同一标的缔结合同。如果说此时合同尚没有生效,那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效,行情对卖方有利时,其就办理手续;对其不利时,就可以不办理手续,这显然对买方不公平,并带来交易风险。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。对于股权转让合同,经当事人合意,法定代表人签章之后,合同即告成立,部分效力随即产生。生效后双方约定的相应的义务就必须履行,至于主管机关的批准仅仅是股权转让(即实现力)生效的条件,而不是所有的效力内容生效的条件。只有这样解释,案件才能得到公平合理处理。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行,如果没有报批,必须按照合同约定的义务继续报批。