入世后确立和适用情势变更原则的思考/隆文雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:23:23   浏览:8371   来源:法律资料网
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入世后确立和适用情势变更原则的思考

隆文雄


情势变更原则,指合同有效成立后,因不可归责于当事人的事由,发生事先不可预见的变更,如继续维持合同的有效性则显失公平,故允许变更合同内容或解除合同并免除当事人责任的一项法律原则。这里指的“情势”是法律关系成立时作为该法律关系存在前提的社会环境和合同基础的客观情况,“变更”则是指情势这种客观情况发生了异常变化。
按国际法理论通说,假使因为合同标的物被破坏,或其它原因,如阻碍、迟滞的发生,使合同基础丧失,以至于后来履行合同实质上是履行一个与原订立合同的内容所不同的合同,且此后果与当事人的意思表示无关,在这种情况下当事人双方均无过错,但合同义务又难以履行,诉诸法院时应由法官依照社会经济情况变化,协调当事人之间利益冲突,据此解释合同并适用情势变更原则。实际上我国在制定合同法之前的司法实践中已体现这一原则,如我国承认的《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第一款规定:“当事人对不履行义务是由于某种排他所能控制的障碍,而且对于这种障碍没有理由预见他在订立合同时能考虑或能避免,或能克服它或它的后果。”最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第三十六条,最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第五条第一款,1996年第二期《最高人民法院公报》公布的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气散件购销合同纠纷的案例等均体现情势变更原则理论。但合同法中却未见情势变更原则的规定。

今年中国成为世贸组织成员。因此,今后我国与国外的经济交往会越来越频繁,而且会出现世界经济大交融的格局,情势变更会经常出现,欲与国际通行规则接轨,我国在入世后有必要制定和适用情势变更则以弥补现行合同法中的空白。笔者就此问题提出一些建议:

一、最高人民法院应相应出台有情势变更原则内容的司法解释,为提高可操作性应规定适用情势变更的条件,如(1)适用情势变更必须有情势变更情形的发生,一般如国家法律、政策的修改或调整;发生战争;社会经济形式发生巨变;合同指向的特定标的物灭失;当事人丧失履行合同必须具备的特定行为能力等。(2)规定情势变更的发生不可归责于当事人,情势变更情形必须是当事人不可能预料的,若情势变更情形是当事人能预料到的,则属合同的正常风险,当事人应根据各自过错承担责任。(3)规定情势变更必须是用以消除不公平的后果。情势变更必须是对已成立的法律关系,如继续保持其效力便会带来利益显失公平的结果,而且利益不公平的程度必须很高,包括债务人履行困难、债权人受领不足及其履行对债权人无利益等,在这种情况下才可适用情势变更原则。(4)规定情势变更必须发生在民事法律关系成立之后,消灭之前,如法律关系成立之前情势就已变更,该法律关系则不存在情势变更的问题,如当事人不知情势已发生变更而订立合同则属于其自身过失的问题;如法律关系消灭后才发生的情势变更,自然不得要求适用情势变更原则等情形。

二、适用情势变更原则解决民商事纠纷,一般应倾向于维持原有的法律关系,若有情势变化引起小范围利益不公平,可使债务人减少或增加给付,使权利义务趋于平衡,消除因情势变更造成不公平的结果,使合同得以继续履行。如情势变更引起不公平的范围过大,以致无法在原有基础上调整至公平状态,可解除合同并可免除合同债务人不能履行合同义务的责任。因此,确立情势变更原则应赋予显失公平方的再交涉权,即情势变更出现后与相对方重新协商,以期达到新的平衡的权利。但为限制诉权滥用,还应规定显失公平方行使再交涉权的时间期限,让相对方采取措施,避免损失扩大。另一方面还应规定相对方是否同意协商的考虑期限以及同意后变更或处理合同善后事宜的期限,以防止相对方借故拖延时间,影响行使情势变更的权利。

由于情势变更原则的适用属于对当事人实体权利的调整,故请求人应当通过诉讼或仲裁才可行使该项权利。由主张情势变更的一方就情势变更发生的原因及情况负举证责任。下级法院在适用情势变更原则进行裁决后应将案例呈报上级法院备查,不能滥用自由裁量权。

三、适用情势变更原则还应与正常经营风险区别开来。一般来说,因纯粹市场风险导致价格涨落不能构成情势变更的原因,因为经济合同中所约定的价格通常是固定的,价格的变动完全取决于价值规律发生作用,这是一种正常风险,这种风险可以预测,这与情势变更的发生不能预测的特征相悖,如果把商业风险与情势变更混淆,则背离情势变更的立法初衷。

四、适用情势变更一般会产生下列后果:(1)增加或减少给付。在有些情况下,因情势变更出现,如仍按原合同约定的内容履行给付责任,必然致使一方利益严重受损,因此需要变更给付条款和给付数量;(2)分期或延期履行。这种情形适用于情势变更的出现导致不能按期履行的情况;(3)拒绝先行给付。适用于因情势变更出现导致先行给付不能的情况;(4)解除合同。当情势变更的出现致使合同的履行成为不可能或不必要时,只能解除合同。总而言之,当事人履行了不能预见的显失公平的给付时,即享有情势变更请求权,可变更或解除有效合同,请求对方当事人返还不公平所得。

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苏州市人民政府关于促进软件产业发展的若干意见

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府关于促进软件产业发展的若干意见

苏府〔 2003 〕 169 号


各市、区人民政府,苏州工业园区、苏州高新区管委会;市各委办局(公司),各直属单位:

   为认真贯彻落实《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》 ( 国发 [2000]18 号 ) 和《振兴软件产业行动纲要》(国办发 \[2002\]47 号)文件精神, 鼓励软件企业加强技术创新,提升市场竞争力,充分利用我市外向型经济的有利条件,努力开拓国内外市场,争取经过 5 到 10 年的努力,培育出若干知名的软件品牌和一批软件骨干企业,形成具有自主知识产权的软件产业体系,使苏州软件的研究开发和生产能力达到或接近国际先进水平,成为我国软件的主要开发基地、生产基地和出口基地。针对上述目标,制定以下意见。

   第一条 加快苏州软件园建设,吸引更多软件企业入驻。按照一园多区的总体布局,重点支持苏州工业园区软件园、苏州高新区软件园和昆山软件园的公共平台和服务体系建设,为入园企业提供共用技术、人才培养和质量保证体系等专业性服务。

   第二条 充分利用风险基金等多渠道融资方式,加大对软件产业的投入。建立软件产业风险投资机制,鼓励对软件产业的风险投资。

   第三条 设立苏州市软件产业发展专项资金,支持软件产业发展。从 2004 年起五年内,每年从各级财政预算中安排一定资金,用于软件园建设、公共平台建设、服务支撑体系建设、人才引进和培养及软件企业、开发人员的各种补助等。软件产业发展专项资金由科技部门会同级财政部门共同管理,按软件企业属地原则列支。

   第四条 鼓励和支持国 ( 境 ) 内外企业、科研院所、高等院校到苏州设立软件研究与开发中心,所设立的软件研究与开发中心由软件产业发展专项资金予以资金扶持,并视同软件企业享受有关优惠政策。

   第五条 鼓励软件企业开展 GB/T19000-ISO9000 系列质量保证体系或 CMM 认证等国际资质认证工作。通过认证的软件企业,其认证费用由软件产业发展专项资金给予 50% 的补贴。

   第六条 鼓励软件企业积极申报软件产品和软件企业的认定,通过认定的软件产品、软件企业由软件产业发展专项资金分别一次性给予 1 万元、 2 万元的补贴。

   第七条 软件企业可依照国家有关法律法规,根据本企业经济效益和社会平均工资,自主决定企业工资总额和工资水平。软件企业人员薪酬和培训费用可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。对软件开发人员个人所得税实行多缴多奖的办法,按企业全年所缴纳个人所得税的一定比例予以奖励,其奖励费用在软件产业发展专项资金中支出。

   第八条 鼓励企业对作出突出贡献的科技人员给予重奖。软件企业可允许技术专利和科技成果作价入股,并将该股份给予发明者和贡献者。对软件销售收入超过 5000 万元或 1 亿元以上的企业,由软件产业发展专项资金分别一次性给予 50 万元和 100 万元的奖励。

   第九条 国内高等院校、科研院所的科技人员创办软件企业,由软件产业发展专项资金予以资金扶持。国外留学生、外籍人员、港澳台人员在苏州创办的软件企业,可享受国家对软件企业的各项优惠政策。

   第十条 对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品(含嵌入式软件产品), 2010 年底以前按 17% 的法定税率征收增值税,对其增值税实际税负超过 3% 的部分即征即退,由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产,不作为企业所得税应征收入,不予征收企业所得税。

   第十一条 新创办软件企业经认定后,自获利年度起,企业所得税实行“两免三减半”,经省认定为高新技术企业的,可继续享受高新技术企业所得税的优惠政策。国家规划布局内的重点软件生产企业,如当年未享受减免税优惠的,减按 10% 的税率征收企业所得税。

   第十二条 软件企业当年发生的技术开发费比上年实际增长 10% (含 10% )以上的,经主管税务机关批准,可再按实际发生额的 50% 抵扣当年度的应税所得额。

   第十三条 对软件企业进口所需的自用设备,以及按照合同随设备进口的技术(含软件)及配套件、备件,除列入《外商投资项目不予免税的进口商品目录》和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》的商品外,免征关税和进口环节增值税。

   第十四条 企事业单位单独购置的软件,凡购置成本达到固定资产标准或构成无形资产的,可按固定资产或无形资产进行核算,经税务部门批准,其折旧或摊销年限可以适当缩短,最短可为 2 年。

   第十五条 加快苏州研究生城和国际教育园区的建设,鼓励社会力量开办各种形式的软件培训中心,建立软件技术培训学院,培养各种不同层次的软件人才,尽快提高苏州软件人才的素质。

   第十六条 建立软件出口“绿色通道”。海关、出入境检验检疫局等部门为软件的出口及外包业务及时提供通关便利。软件企业在办理出口收汇核销时,享受快捷的专柜服务。

   第十七条 从事软件工作的软件系统分析员和系统工程师或软件企业急需引进的的专业人才和管理人才,本人和家庭成员户籍迁入不受限制,其子女可在所辖区内优先入学入托。

   第十八条 鼓励软件企业积极开展国际交流和合作,对企业高中级管理人员和高中级技术人员简化出入境审批手续。

第十九条 鼓励政府机构和企事业单位在同等条件下采购本地优质软件产品。优质软件产品应列入政府采购目录。市重大工程和重点应用系统,应优先由市软件企业承担,在同等性能价格比条件下应优先采用本地软件系统。

   第二十条 政府有关部门要加大打击走私和盗版软件的力度,严厉查处组织制作、生产、销售盗版软件的活动。

   第二十一条 本意见涉及的软件企业和软件产品均需经过认定,并按有关规定实行年审制度。年审不合格的企业,即取消其软件企业的资格,并不再享受本意见的有关优惠政策。

   第二十二条 集成电路设计企业视同软件企业,同样享受本意见的有关优惠政策。

   第二十三条 本意见涉及的软件企业均需在本地注册,不分所有制性质。

   第二十四条 本意见由苏州市科学技术局负责解释。

   第二十五条 本意见自发布之日起实施。

苏州市人民政府

二○○三年十月二十一日

关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见

最高人民法院 最高人民检察院 公安部等


最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知





各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:
   为依法惩治性侵害未成年人犯罪,加大对未成年人合法权益的司法保护,现将《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》印发给你们,请认真贯彻执行。




     最高人民法院 最高人民检察院


公安部 司法部

      2013年10月23日




最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见




   为依法惩治性侵害未成年人犯罪,保护未成年人合法权益,根据刑法、刑事诉讼法和未成年人保护法等法律和司法解释的规定,结合司法实践经验,制定本意见。
   一、 基本要求
  1.本意见所称性侵害未成年人犯罪,包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪等。
  2.对于性侵害未成年人犯罪,应当依法从严惩治。
  3.办理性侵害未成年人犯罪案件,应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点,贯彻特殊、优先保护原则,切实保障未成年人的合法权益。
  4.对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的,应当坚持双向保护原则,在依法保护未成年被害人的合法权益时,也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。
  5.办理性侵害未成年人犯罪案件,对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容,审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。
  对外公开的诉讼文书,不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料,对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。
6.性侵害未成年人犯罪案件,应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理,未成年被害人系女性的,应当有女性工作人员参与。
  人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人刑事案件专门工作机构或者专门工作小组的,可以优先由专门工作机构或者专门工作小组办理性侵害未成年人犯罪案件。
   7.各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作,共同做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人的心理安抚、疏导工作,从有利于未成年人身心健康的角度,对其给予必要的帮助。
  8.上级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强对下指导和业务培训。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要增强对未成年人予以特殊、优先保护的司法理念,完善工作机制,提高办案能力和水平。
   二、办案程序要求
  9.对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员(以下简称负有特殊职责的人员)以及其他公民和单位,发现未成年人受到性侵害的,有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。
  10.公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报,应当及时受理,迅速进行审查。经审查,符合立案条件的,应当立即立案侦查。
  公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的,无论案件是否属于本单位管辖,都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施,必要时,应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。
  11.人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的,或者被害人及其法定代理人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向人民检察院提出异议的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。
  12.公安机关侦查未成年人被性侵害案件,应当依照法定程序,及时、全面收集固定证据。及时对性侵害犯罪现场进行勘查,对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查,提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本,指纹、足迹、鞋印等痕迹,衣物、纽扣等物品;及时提取住宿登记表等书证,现场监控录像等视听资料;及时收集被害人陈述、证人证言和犯罪嫌疑人供述等证据。
  13.办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的,应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。
14.询问未成年被害人,审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则,选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行,并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的,也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场,并将相关情况记录在案。
  询问未成年被害人,应当考虑其身心特点,采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问,以一次询问为原则,尽可能避免反复询问。
  15.人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件,应当及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人,并告知其如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的,应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。
  16.人民法院、人民检察院、公安机关办理性侵害未成年人犯罪案件,除有碍案件办理的情形外,应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人,并对有关情况予以说明。
  17.人民法院确定性侵害未成年人犯罪案件开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人参加法庭审理,陈述意见,法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。
  18.人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件,未成年被害人、证人确有必要出庭的,应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的,可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言,播放视频亦应采取保护措施。
三、准确适用法律
19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
  对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。
21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。
对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。
  22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
  对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
  23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。
  24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。
  25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要依法从严惩处:
(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;
  (2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;
  (3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;
  (4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;
  (5)猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;
  (6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;
  (7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。
  26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第(二)项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。
  对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的,更要依法从严惩处。
  27.已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。
四、其他事项
  28.对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时,一般不适用缓刑。
  对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑,人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构,就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查,在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。
  对于判处刑罚同时宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动,禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外。
  29.外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的,应当依法判处,在判处刑罚时,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的,或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的,公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。
  30.对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件,人民法院在依法保护被害人隐私的前提下,可以在互联网公布相关裁判文书,未成年人犯罪的除外。
  31.对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害,为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用,未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的,人民法院依法予以支持。
  32.未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害,被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。
  33.未成年人受到监护人性侵害,其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组织向人民法院提出申请,要求撤销监护人资格,另行指定监护人的,人民法院依法予以支持。
  34.对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害,不能及时获得有效赔偿,生活困难的,各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门,优先考虑予以司法救助。