为正确理解和适用合同法的几个关键环节，做好公司法律风险防范，河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律风险防范技巧的实务所存在的疑难问题逐一解读，以飨大家。

　　▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之二
合同形式（书面、口头或其他形式）的认定


一、合同的形式种类
对于合同的形式，《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
1、所谓书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
★公报案例：
会议纪要属于合同的书面形式以及能作为确定合同当事人权利义务的依据。会议纪要可以作为合同附件看待，可以归入《合同法》第11条规定的“等”的范畴。
“当事人在履行合同过程中，就有关事项协商所形成的《会议纪要》可以作为确定当事人意思表示的依据。”——《最高人民法院裁判意见精选》第188页，参见：程新文：《法人共同侵权行为的认定与处理——上海新华房地产发展公司、上海仲义建设实业有限公司、上海申马铜业科技股份有限公司与上海通海房地产实业有限公司、上海闵行房地产发展有限公司、上海莘闵房地产有限公司、上海闵行房地(集团)有限公司、上海闵行置业发展有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》（一审：上海市高级人民法院2004）沪高民一初字第1号；二审：最高人民法院（2005）民一终字第42号民事判决书）

2、口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。 除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的认定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条明确规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

二、“其他形式”的法律依据
1、《合同法》
第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
通说认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。如果合同已经履行，就应当认定合同成立。——胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第68页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。
第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（链接：第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。）
“书面形式应当采用，但并不绝对，关键在于是否形成了合意。而且，不同的形式之间如果有交叉、混合，还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。”——最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用P23
★需要注意的是：适用《合同法》第37条规定必须具备三个要件：一是采用合同书形式订立合同，二是一方当事人没有签字或者盖章，三是没有签字或者盖章的一方当事人已经履行主要义务（而非权利）。

第二百一十五条　租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二十二条　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款，乙未写回信但直接将借款寄来。
但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子，很能说明这个问题。其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日，为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的缄默视同对甲的订单的承诺。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》解释二）：“第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
“法律另有规定”：借款人合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同等；保证合同、土地使用权出让合同。
公报案例：
“当事人之间虽不存在书面合同形式，但双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的，符合法律规定的合同内容，因此，它们之间存在事实上的法律关系。”
——最高人民法院（1999）民终字第130号民事判决书（《内蒙古包头稀土高新技术开发区管理委员会、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心与包头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程有限公司工程款结算纠纷上诉案》）

3、其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达的。
（1）对于默示的积极行为，适用于广泛的民事活动中。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（2）对于默示的消极行为，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第47、48条关于限制民事行为能力人与无权代理订立合同中，相对人可以催告被代理人在一个月那日予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

4、其他形式的合同也存在要约和承诺，此外，当事人通过履行行为改变约定也时有发生。例如，当事人约定合同经公证后生效，但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。

5、实践中，要注意把握其他形式与合同成立的关系。至于合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意，即对合同主要条款（当事人名称或姓名、标的和数量）达成一致意见。如果从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款，能够推定出要约和承诺的，应该视为合同成立。


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广东省人民政府办公厅


广东省人民政府办公厅文件

粤府办〔２００３〕１１号


印发广东省促进创业投资发展暂行规定的通知


各市、县、自治县人民政府，省府直属有关单位：
　　《广东省促进创业投资发展暂行规定》业经省人民政府同意，现印发给你们，
请认真按照执行。执行过程中遇到的问题，请迳向省发展计划委员会反映。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　广东省人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年二月十四日



广东省促进创业投资发展暂行规定
　　第一章　总　　则
　　第一条　为鼓励国内外创业资本投资我省高新技术产业，规范创业投资机构
的设立和运作，保护创业投资者的合法权益，促进创业投资事业的发展，制定本
规定。
　　第二条　本规定所称创业投资是指向未上市高新技术创业企业进行各类股权
投资，并为其提供创业管理服务，以期获取中长期资本增值收益的投资行为。
　　第三条　本规定所称创业投资机构，是指依照本规定在广东省设立并从事创
业投资活动的民事主体。
　　第四条　创业投资机构和创业投资管理顾问机构的名称可以加注“创业投资”
或者“风险投资”等字样，其他机构的名称不得冠以上述字样。
　　第五条　广东省发展计划主管部门会同省政府有关行政主管部门负责组织实
施本规定，负责拟定鼓励和规范创业投资事业发展的有关政策，并报省政府批准
后执行。
　　广东省工商行政管理部门负责创业投资机构的登记注册。

第二章　创业投资机构的设立
　　第六条　创业投资机构可以采取有限责任公司、股份有限公司以及国家规定
许可的其他组织形式。
　　第七条　申请设立创业投资机构应当符合以下条件：
　　（一）资信良好并具备创业投资或相关业务经验的法人或自然人作为主要发
起人负责创业投资机构的发起设立事宜；
　　（二）有必需的创业投资业务管理人员；
　　（三）注册资本应当不低于５０００万元人民币或等值外币；
　　（四）法律、法规规定的其他条件。
　　第八条　设立创业投资机构，投资人的全部出资应当为货币形式。
　　企业申请变更主营业务成为创业投资机构的，应当符合本暂行规定的第七条，
并且申请变更时现有的货币资本和所持有的高新技术企业股权资本的总和，应当
不低于全部注册资本的百分之七十。
　　第九条　投资人申请设立创业投资机构，或者申请变更主营业务成为创业投
资机构的，可直接向广东省工商行政管理部门办理企业设立登记或者变更登记手
续。
　　境外投资人申请设立创业投资机构的有关审批、登记工作，按照国家现行的
法律法规和程序办理。
第三章　创业投资管理顾问机构的设立
　　第十条　创业投资机构可以委托其他创业投资机构或创业投资顾问公司作为
管理顾问机构代理其管理投资业务，但应当事先签订委托管理协议，并在委托管
理协议中注明委托方与代理方的权利、义务、责任以及管理费标准。
　　第十一条　创业投资管理顾问机构可以采取有限责任公司、股份有限公司等
组织形式。
　　第十二条　设立创业投资管理顾问机构应当符合以下条件：
　　（一）发起人应当具备与创业投资机构主要发起人相当的条件；
　　（二）有必需的创业投资业务管理人员；
　　（三）以受托管理创业投资机构投资业务作为主营业务；
　　（四）注册资本不少于２００万元人民币或等值外币；
　　（五）法律、法规规定的其他条件。
　　第十三条　申请设立创业投资管理顾问机构，可直接向广东省工商行政管理
部门办理设立登记手续。
　　境外投资人申请设立创业投资管理顾问机构的有关审批、登记工作，按照国
家现行的法律法规和程序办理。
第四章　创业投资机构的投资运作
　　第十四条　创业投资机构可以从事以下业务：
　　（一）创业投资业务；
　　（二）受委托管理其他创业投资机构的创业投资资本；
　　（三）创业投资咨询业务；
　　（四）为创业企业提供创业管理服务业务；
　　（五）参与发起创业投资机构与创业投资管理顾问机构；
　　（六）法律、法规或规章允许的其他业务。
　　创业投资管理顾问机构可以从事的业务范围，参照上述规定。
　　第十五条　创业投资机构不得从事下列业务:
　　（一）贷款业务；
　　（二）资金拆借业务；
　　（三）证券和期货交易；
　　（四）为与其没有产权关系的法人或自然人提供抵押和担保；
　　（五）法律、法规或规章禁止从事的其他业务。
　　第十六条　创业投资机构只能投资于未上市企业，但所投资企业上市后创业
投资机构所持股份不在此限。
　　第十七条　未经代表三分之二以上表决权的投资人表决通过，创业投资机构
对同一个被投资企业的投资额不得超过该创业投资机构注册资本的百分之二十。
　　第十八条　创业投资机构收益可以定期分配，也可以在实现之时即时分配；
所投资企业已经上市的，其具有流通性的股票可以作为已实现收益直接分配给股
东；所获得的资本增值收益可以提取一定比例用于对管理人员或管理顾问机构的
业绩奖励。但是，收益分配的时期、比例与方式以及对管理人员或管理顾问机构
的业绩奖励标准，均须在机构章程中载明。
　　第十九条　创业投资可通过企业并购、股权转让、柜台交易、证券市场上市
以及其他方式撤出变现。
　　第二十条　受委托的创业投资管理顾问机构以被委托机构的资本进行投资时，
应当以其自有资金按不低于被委托机构实际投资额的百分之一进行同步投资，当
事人另有约定的除外。
　　同步投资应当遵循同股同价的原则。
第五章　鼓励与优惠
　　第二十一条　政府鼓励创业投资机构对列入省发展计划委员会和省科技厅共
同制定的《广东省当前优先发展的高技术产业化重点领域指南》（以下简称《指
南》）的项目进行投资。
　　第二十二条　鼓励创业投资机构重点投资处于初创阶段、属于核心技术开发、
具有产业化前景的项目或者企业；政府用于科技新产品试制、中间试验和重大科
研项目的补助经费，对创业资本投资的企业的有关项目予以优先支持。
　　第二十三条　创业投资机构投资于《指南》规定范围项目的资金，超过其对
外投资总额百分之七十的，经省发展计划主管部门会省科技行政主管部门认定，
享受省级高新技术企业地方优惠政策。认定办法由省发展计划主管部门会省科技
行政主管部门另行制定，报省政府同意后报公布。
　　第二十四条　创业投资机构可以以全额资本金对外投资。
　　第二十五条　按照本规定设立与运作的创业投资机构，其投资于国家税收法
规规定定期减、免企业所得税的企业，所获得的投资收益按规定减免企业所得税。
　　第二十六条　创业投资机构可以按当年总收入的百分之十提取风险补偿金，
用于补偿以前年度和当年投资性亏损。
　　第二十七条　创业投资机构的年度经营利润，可先用于抵补前３年因投资于
创业企业而发生的亏损。创业投资机构投资《指南》确定的高技术产业项目，从
投资之日起５年内，上缴的营业税、企业所得税、增值税的地方分成部分，由同
级财政安排同等数额的专项资金给予扶持；之后２年，给予减半扶持。
　　第二十八条　创业投资机构申请享受第二十五条、二十六条、二十七条所列
政策优惠，经省发展计划主管部门会省科技行政主管部门认定，报省税务部门验
证执行。
第六章　创业投资协会
　　第二十九条　创业投资协会是创业投资行业（含创业投资机构和创业投资管
理顾问机构）的自律性组织；
　　凡在广东省内登记注册的创业投资机构和创业投资管理顾问机构，自愿加入
创业投资协会。
　　第三十条　创业投资协会履行下列职责：
　　（一）制定创业投资的行业公约和行为规范，履行公约授权的职责，并监督
会员履行公约和规范；
　　（二）开展信息服务，促进业务联系与合作，推动国内外创业投资事业的交
流活动；
　　（三）组织创业投资从业人员业务培训；
　　（四）进行创业投资从业人员职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；
　　（五）协助政府有关部门开展创业投资的有关管理工作；
　　（六）法律规定的其他职责。
第七章　附　　则
　　第三十一条　本规定施行前已经登记注册的创业投资机构和创业投资管理机
构，尚未具备本规定设立条件的，应当在本规定施行之日起１年内达到本规定的
条件，其从符合本规定要求的创业投资业务中所获得的收益，可以参照本规定有
关内容享受鼓励优惠政策。
　　第三十二条　本规定由广东省发展计划委员会负责解释。
　　第三十三条　本规定自２００３年３月１日起施行。